Uma análise dos recentes desenvolvimentos em matéria de denúncias – 3.º trimestre de 2024

Whistleblower Developments é um relatório periódico que aborda casos, decisões, propostas e legislação significativos relacionados com estatutos de denúncia e como eles podem afetar o seu negócio. Os desenvolvimentos recentes incluem:

• O Departamento de Justiça dos EUA lança programa piloto de prémios para denunciantes corporativos
• Tribunal Federal Distrital concede pedido do empregador para julgamento sumário sobre reclamação de retaliação ao abrigo da Lei Sarbanes-Oxley
• Tribunal de Apelação do Circuito de D.C. nega recurso de advogado interno contra recusa de recompensa a denunciante
• Quinto Circuito decide que denunciantes não têm direito ao dinheiro arrecadado em processo de falência
• A SEC continua a aplicar agressivamente a Regra 21F-17
• Após um primeiro semestre lento em 2024, a SEC concede mais de US$ 200 milhões a denunciantes no terceiro trimestre

O Departamento de Justiça dos EUA lança programa piloto de prémios para denunciantes corporativos

Em 1 de agosto de 2024, o Departamento de Justiça (DOJ) lançou o seu Programa Piloto de Recompensas para Denunciantes Corporativos, anunciado pela primeira vez no início deste ano. Por meio do programa piloto, o DOJ pode conceder recompensas a denunciantes que forneçam à Divisão Criminal do DOJ informações originais e verdadeiras sobre condutas corporativas indevidas que resultem em confisco bem-sucedido. O DOJ ressaltou que tais informações devem estar relacionadas a uma das seguintes áreas: (1) certos crimes envolvendo instituições financeiras, desde bancos tradicionais até empresas de criptomoedas; (2) corrupção estrangeira envolvendo conduta indevida por parte de empresas; (3) corrupção doméstica envolvendo conduta indevida por parte de empresas; ou (4) esquemas de fraude na área da saúde envolvendo planos de seguro privados. Além disso, com o lançamento, o DOJ divulgou orientações oficiais sobre o programa, que detalham a elegibilidade para recompensas, considerações na concessão de recompensas, procedimentos para envio de informações, procedimentos para solicitação de recompensas e outras informações sobre o programa. Consulte esta publicação da Foley para obter mais detalhes e análises.

Tribunal Federal Distrital concede pedido do empregador para julgamento sumário sobre reclamação de retaliação ao abrigo da Lei Sarbanes-Oxley

Em 6 de agosto de 2024, no caso Architectural Granite & Marble, LLC v. Pental, n.º 20-cv-295-L (N.D. Tex. 6 de agosto de 2024), o tribunal distrital federal do Distrito Norte do Texas deferiu o pedido de julgamento sumário do empregador sobre a reconvenção do (ex-)funcionário réu por alegada retaliação, em violação do 18 U.S.C. § 1514A da Lei Sarbanes-Oxley (SOX), indeferindo a ação com prejuízo. O empregador inicialmente moveu a ação contra o ex-funcionário por alegadas violações das cláusulas de confidencialidade de determinados acordos. O funcionário apresentou uma reconvenção, alegando uma retaliação ao abrigo da SOX, alegando que foi «despedido construtivamente» por ter comunicado internamente preocupações sobre uma potencial violação da lei de valores mobiliários. Embora não tenha sido despedido, alegou que o empregador tomou medidas materialmente adversas contra ele que, segundo ele, acabaram por forçá-lo a demitir-se, tais como excluí-lo de chamadas, ameaçar reduzir o seu salário e despromovê-lo, reatribuir-lhe outras tarefas e ameaçar despedi-lo. O tribunal considerou que as provas não permitiam ao funcionário cumprir o seu ónus de provar que sofreu uma ação materialmente adversa — um elemento necessário para uma alegação de retaliação ao abrigo da SOX. O tribunal considerou ainda que, mesmo que o funcionário tivesse cumprido o seu ónus, o empregador teria cumprido o seu ónus de provar que teria tomado as mesmas medidas contra o funcionário, mesmo na ausência de qualquer atividade de denúncia protegida.

Tribunal de Apelação do Circuito de D.C. nega recurso de advogado interno contra recusa de recompensa a denunciante

Em 16 de agosto de 2024, no caso Doe v. S.E.C., n.º 23-1044, o Tribunal de Apelações do Circuito de D.C. negou o pedido de um advogado interno para revisão da decisão da Comissão de Valores Mobiliários (SEC) de negar uma recompensa a um denunciante por relatar uma possível violação da lei de valores mobiliários por parte do seu cliente. As regras de denúncia da Lei Dodd-Frank exigem que, para ser elegível para uma recompensa, um denunciante deve «fornecer voluntariamente informações originais à [SEC]». 15 U.S.C. § 78u6(a)(1). «Informações originais» são definidas como informações «derivadas do conhecimento ou análise independente de um denunciante». A regra 21F-4 da Lei de Bolsas de Valores estabelece que «informações originais» não incluem informações obtidas «em conexão com a representação legal de um cliente em nome do qual» o denunciante está a prestar serviços. 17 C.F.R. § 240.21F-4(b)(4)(ii). A Regra, no entanto, estabelece uma exceção quando a divulgação «seria de outra forma permitida» pelos regulamentos de conduta dos advogados da SEC ou pelas regras de ética aplicáveis aos advogados estaduais. Id.

Em Doe, através do seu trabalho jurídico para a empresa, o advogado interno descobriu que um indivíduo estava a desviar fundos de investidores para uso pessoal. O advogado comunicou esta informação à SEC, o que resultou numa ação coerciva contra o indivíduo, bem como contra a empresa e o seu proprietário. Ao reivindicar o direito a uma recompensa por denúncia, o advogado argumentou que as regras éticas aplicáveis da Flórida permitiam a sua divulgação porque ele «acreditava razoavelmente que a divulgação era necessária para ... impedir que o seu cliente cometesse um crime» e que a sua divulgação «serviria os interesses do seu cliente». A SEC discordou, explicando, em parte, que, embora a divulgação pudesse ter evitado mais apropriações indevidas por parte do indivíduo, tal era do interesse dos investidores da empresa, e não do cliente do advogado, a empresa. O Circuito de D.C. concordou com a SEC, acrescentando que, embora a divulgação do advogado pudesse ter beneficiado a empresa, não era necessária para servir os interesses do seu cliente. O tribunal também enfatizou que, no momento da divulgação, o advogado suspeitava que a empresa estivesse implicada na irregularidade. O advogado estava, portanto, a denunciar o seu próprio cliente na altura, contradizendo a sua alegada convicção razoável de que estava a agir no melhor interesse do seu cliente.

Quinto Circuito decide que denunciantes não têm direito ao dinheiro arrecadado em processo de falência

Em 30 de agosto de 2024, no caso Barr v. S.E.C., n.º 23-60216, o Tribunal de Apelações do Quinto Circuito negou o pedido de dois denunciantes (“requerentes”) para revisão das suas recompensas, que alegavam serem muito baixas. As recompensas estavam relacionadas à ação de execução da SEC contra a Life Partners Holdings, Inc., na qual um tribunal distrital ordenou que a Life Partners pagasse US$ 38,7 milhões em restituições e multas. Como resultado do fornecimento de informações e da assistência prestada à SEC, os requerentes receberam, respectivamente, recompensas de 5% e 20% do valor “cobrado ou a ser cobrado” da Life Partners. No entanto, a SEC só conseguiu recolher uma parte relativamente pequena do montante ordenado antes de a Life Partners se declarar falida, resultando em apenas 26 000 dólares em recompensas totais para os requerentes. Através da ação de falência, mais de mil milhões de dólares foram recolhidos e pagos aos investidores como parte do plano de distribuição. Os requerentes argumentaram que as suas percentagens de recompensa deveriam basear-se nesse montante adicional obtido na falência e solicitaram ao Quinto Circuito que revisse a decisão da SEC. (Alguns destes factos subjacentes não foram detalhados no parecer do Quinto Circuito e podem ser encontrados aqui, num resumo da Bloomberg Law.)

Os requerentes argumentaram que o processo de falência subjacente era uma «ação abrangida» e/ou «ação relacionada» ao abrigo das regras de denúncia da Dodd-Frank. De acordo com as regras, uma ação abrangida é «qualquer ação judicial ou administrativa movida pela [SEC] ao abrigo das leis de valores mobiliários que resulte em sanções monetárias superiores a US$ 1.000.000». 15 U.S.C. § 78u-6(a)(1). Os requerentes argumentaram que a moção da SEC para nomear um administrador do Capítulo 11 constituía uma ação abrangida ou relacionada. O Quinto Circuito discordou por vários motivos, incluindo o facto de os processos de falência serem iniciados mediante a apresentação de uma petição, e não de uma moção para nomear um administrador. O tribunal também rejeitou o argumento dos requerentes de que «processo» era sinónimo de «ação» e, portanto, qualquer processo em um caso de falência não era uma «ação» nos termos do § 78u-6. Por estas e outras razões, o tribunal negou as petições de revisão.

A SEC continua a aplicar agressivamente a Regra 21F-17

Em 4 de setembro de 2024, a SEC anunciou um acordo com a corretora Nationwide Planning Associates, Inc. e duas consultoras de investimento afiliadas, NPA Asset Management, LLC e Blue Point Strategic Wealth Management, LLC, por supostas violações da Regra 21F-17 da Lei de Mercado de Capitais. A Regra 21F-17 proíbe “qualquer ação que impeça um indivíduo de se comunicar diretamente com a [SEC] sobre uma possível violação da lei de valores mobiliários, incluindo a aplicação ou ameaça de aplicação de um acordo de confidencialidade... com relação a tais comunicações”. A SEC alegou que as empresas exigiam que os clientes assinassem acordos de confidencialidade que os proibiam de denunciar possíveis violações da lei de valores mobiliários à SEC ou aos reguladores estaduais. Os registantes concordaram em pagar uma multa civil combinada de US$ 240.000.

Menos de uma semana depois, em 9 de setembro de 2024, a SEC anunciou acordos com sete empresas públicas por violações semelhantes da Regra 21F-17. De acordo com a SEC, os contratos de trabalho, rescisão e outros acordos dessas empresas restringiam a capacidade dos funcionários de comunicar à SEC possíveis violações da legislação de valores mobiliários, incluindo a proibição de os funcionários receberem recompensas por denunciarem tais violações. As sete empresas concordaram em pagar mais de US$ 3 milhões em multas civis combinadas.

Além disso, em 26 de setembro de 2024, a SEC anunciou um acordo com a GQG Partners LLC (“GQG”), uma consultora de investimentos registrada, por violação da Regra 21F-17. A SEC afirmou que a GQG celebrou acordos de confidencialidade com 12 potenciais funcionários, proibindo-os de divulgar que possuíam informações confidenciais sobre a GQG. Embora os acordos de confidencialidade permitissem que os candidatos respondessem a solicitações de informações da SEC, eles exigiam que os candidatos notificassem a GQG sobre tais solicitações. Os acordos de confidencialidade também proibiam os candidatos de responder a solicitações decorrentes da divulgação voluntária de um candidato. A GQG concordou em pagar uma multa civil de US$ 500.000.

As penalidades por violações da Regra 21F-17 podem variar bastante e dependem do contexto. Embora as regras da SEC não contenham diretrizes expressas sobre os valores das penalidades, dois fatores significativos parecem ser o nível de restrição imposto pelos acordos violadores e o número de indivíduos potencialmente afetados. Por exemplo, num acordo recente que impôs uma penalidade de US$ 19.500, a SEC referiu-se a apenas dois acordos supostamente violadores. Por outro lado, num acordo que impôs uma penalidade de US$ 1,39 milhão, a SEC referiu-se a mais de 150 acordos supostamente violadores. Ações corretivas, incluindo a remoção proativa da linguagem ofensiva e a divulgação para indivíduos anteriormente afetados, também parecem reduzir a severidade de uma sanção.

Para obter mais informações sobre violações e acordos relativos à Regra 21F-17, consulte o nosso alerta ao cliente publicado recentemente aqui.

Após um primeiro semestre lento em 2024, a SEC concede mais de US$ 200 milhões a denunciantes no terceiro trimestre

Em 17 de julho de 2024, a SEC anunciou uma recompensa de mais de US$ 37 milhões a um denunciante que forneceu informações originais que levaram a uma ação de fiscalização bem-sucedida e economizaram tempo e recursos da SEC. O denunciante contestou o valor da recompensa, mas a SEC rejeitou essa contestação e confirmou a recompensa.

Em 26 de julho de 2024, a SEC anunciou outra recompensa de US$ 37 milhões, desta vez a um denunciante que forneceu informações significativas e depoimento sob juramento que auxiliaram a investigação da SEC e contribuíram significativamente para uma ação de fiscalização bem-sucedida. O denunciante relatou persistentemente a conduta indevida internamente, o que levou a uma investigação interna e a uma auto-denúncia à SEC. A SEC negou recompensas a outros requerentes cujas informações não levaram à abertura da investigação nem contribuíram significativamente para ela.

Em 23 de agosto de 2024, a SEC anunciou a concessão de mais de US$ 98 milhões a dois denunciantes cujas informações e assistência levaram a uma ação de fiscalização bem-sucedida da SEC e a uma ação relacionada movida por outra agência. O denunciante cuja denúncia levou à abertura da investigação e prestou assistência durante a investigação recebeu mais de US$ 82 milhões. O outro denunciante recebeu mais de US$ 16 milhões. Este denunciante contestou a recompensa, baseando-se principalmente na importância relativa das informações fornecidas. A SEC rejeitou esses argumentos e confirmou as recompensas.

Em 26 de agosto de 2024, a SEC anunciou a concessão de mais de US$ 24 milhões a dois denunciantes cujas informações e assistência levaram a uma ação de fiscalização bem-sucedida da SEC e a uma ação relacionada movida por outra agência. Um dos denunciantes recebeu aproximadamente US$ 4 milhões, o que refletiu as informações limitadas fornecidas e o facto de terem sido atrasadas injustificadamente. O outro denunciante recebeu mais de US$ 20 milhões, refletindo que suas informações tiveram um papel mais significativo na investigação da SEC.

A SEC também concedeu outras recompensas menores — entre US$ 500.000 e US$ 2 milhões — a vários outros denunciantes, elevando o valor total concedido no terceiro trimestre para mais de US$ 200 milhões. As ordens que concedem essas recompensas podem ser encontradas aqui, aqui, aqui e aqui.