Ação coercitiva da SEC contra o diretor da Church & Dwight: lições para diretores externos
O acordo da SEC com James R. Craigie, ex-CEO, presidente e diretor da Church & Dwight Co. Inc., por violar as regras de divulgação de procuração ao se candidatar à eleição como diretor independente sem divulgar sua estreita amizade pessoal com um executivo sênior da Church & Dwight[1] causou consternação na comunidade jurídica em relação a quando uma amizade compromete a independência do diretor de acordo com as regras da bolsa de valores. Essa questão é muito específica e o acordo não fornece muitas orientações úteis. No entanto, o acordo é importante para os diretores externos por uma razão mais básica: ele destaca a necessidade de ser «honesto, verdadeiro e franco» ao preencher questionários de D&O[2], pois os diretores podem ser responsabilizados pessoalmente pelas regras antifraude da SEC com base nas informações fornecidas nesses questionários.
Os factos
De acordo com a denúncia da SEC, Craigie atuou no conselho da Church & Dwight (“a Empresa”) como diretor não independente de 2004 a 2019, tendo atuado como CEO da Empresa até 2015.[3] De acordo com as regras de listagem da Bolsa de Valores de Nova Iorque (“NYSE”), para que um administrador seja considerado independente, o conselho da Empresa deve ter determinado afirmativamente que o administrador “não tem nenhuma relação material” com a Empresa, considerando todos os fatos e circunstâncias relevantes.[4] Como é típico para empresas listadas na NYSE, o conselho da Empresa fazia uma determinação anual sobre se os diretores eram independentes, com base, em parte, nas informações fornecidas nos questionários anuais de D&O preenchidos pelos diretores.[5] Os questionários listavam relações comerciais, industriais, bancárias, de consultoria, beneficentes e familiares como exemplos do que poderia ser considerado “relações materiais”.[6] O questionário não listava a «amizade» como fonte de uma potencial relação material, embora observasse que os exemplos apresentados não eram exaustivos.[7] Além disso, o questionário perguntava se os diretores tinham «qualquer outra relação» com a Church & Dwight ou a sua administração.[8] Craigie respondeu «não» a esta pergunta.[9]
O conselho da Empresa determinou que Craigie era independente a partir de 2019, que foi o primeiro ano em que ele se qualificou para ser considerado independente de acordo com as regras da NYSE, devido ao seu cargo anterior de CEO da Empresa. Craigie foi listado como independente nas declarações anuais de procuração da Empresa e eleito pelos acionistas da Empresa como diretor independente nas assembleias anuais, de 2019 a 2022.[11] Em fevereiro de 2023, a Empresa descobriu que Craigie tinha uma relação pessoal próxima com um diretor executivo da Empresa (“o Executivo”), o que Craigie não havia divulgado nos seus questionários de D&O ou de outra forma.[12] A Empresa formou um comitê especial do conselho para reunir os fatos.[13]
De acordo com a denúncia da SEC, Craigie e a sua esposa eram amigos do Executivo e da sua esposa desde, pelo menos, 2017.[14] Durante o período em questão na denúncia da SEC, de 1 de janeiro de 2020 a 17 de março de 2023, os casais e outros amigos de Craigie fizeram várias férias nacionais e internacionais juntos.[15] Craigie pagou mais de US$ 100.000 em despesas de viagem para seis viagens do Executivo e sua esposa.[16] Craigie não apenas não divulgou essas viagens à Empresa, como também disse ao Executivo para não divulgá-las, a fim de evitar a impressão de que Craigie era tendencioso em relação ao Executivo se tornar CEO da Empresa.[17]
Em 2022, o CEO da empresa informou ao conselho da empresa que estava a considerar a reforma. O conselho inicialmente considerou candidatos internos, depois contratou uma empresa de recrutamento para identificar candidatos externos. Craigie informou o executivo sobre o processo, violando uma obrigação de confidencialidade.[19] Craigie recomendou então um candidato externo, sem divulgar que o candidato tinha sido um antigo colega do Executivo numa empresa diferente ou que Craigie tinha participado numa festa de aniversário internacional do Executivo, na qual o candidato também estava presente.[20] A queixa refere que Craigie e o Executivo discutiram a possibilidade de o Executivo se posicionar para suceder ao candidato como CEO da Empresa.[21]
Com base nos resultados da investigação, o conselho da empresa determinou que Craigie havia violado as suas obrigações de confidencialidade e sinceridade previstas no código de conduta da empresa ao não divulgar a sua relação com o executivo e ao divulgar ao executivo informações confidenciais sobre a busca pelo CEO.[22] O conselho também determinou que Craigie não era mais considerado independente de acordo com as diretrizes de governança corporativa da empresa e as regras da NYSE.[23]
Depois que a SEC notificou a Empresa de que também havia iniciado uma investigação, a Empresa emitiu uma ordem de retenção de documentos instruindo as partes relevantes a não se comunicarem com outras partes, incluindo o Executivo.[24] Craigie ignorou essas instruções e enviou uma carta ao Executivo, discutindo assuntos relevantes para a investigação da SEC e dizendo ao Executivo para destruir a carta após lê-la.[25]
A SEC instaurou um processo civil contra Craigie por violar as regras de divulgação de procuração. A denúncia observa que Craigie foi apresentado como diretor independente nas declarações de procuração da empresa para 2021 e 2022. A denúncia alega que Craigie era responsável por essas declarações falsas sobre fatos relevantes porque controlava esse conteúdo ao não divulgar a sua relação com o executivo e porque ser independente lhe permitia participar do processo de sucessão do CEO.[27] No acordo de 30 de setembro de 2024, sem admitir ou negar as alegações da SEC, Craigie concordou com uma multa civil de US$ 175.000, uma proibição de cinco anos como diretor e administrador de qualquer empresa de capital aberto e uma liminar permanente contra novas violações das regras de procuração.[28]
Conclusões para diretores externos
A ação coercitiva da SEC recebeu bastante atenção na comunidade jurídica por destacar que a amizade com membros da administração pode resultar na perda de independência. Essa é uma lição importante, mas os fatos deste caso foram bastante extremos. Craigie foi muito além de almoçar e jantar com a administração. Ele gastou US$ 100.000 levando o executivo e sua esposa de férias, parecia estar em uma missão para garantir que o executivo acabasse se tornando CEO e fez um esforço excessivo para esconder sua amizade. Além disso, teria sido praticamente impossível para Craigie assumir a posição da SEC de que a amizade não deveria ter destruído a independência, porque o comitê especial já havia determinado que isso havia ocorrido. Assim, a ação coercitiva da SEC não fornece muitas informações úteis sobre onde uma amizade ultrapassa os limites e começa a comprometer a independência.
Mas essa não é realmente a principal lição para os diretores externos. Os diretores externos não são responsáveis por determinar a independência, pois essa é uma responsabilidade da empresa de acordo com as regras da bolsa de valores. A principal lição para os diretores externos é que, na medida em que o fizeram no passado, eles não devem mais considerar os questionários D&O como questionários anuais de rotina que são simplesmente transferidos de um ano para o outro. Os diretores externos devem ter em conta que declarações falsas e omissões materiais nos questionários D&O podem servir de base para uma ação coercitiva da SEC contra eles. Como resultado, os diretores externos devem pecar por excesso de inclusão nos seus questionários, para que a empresa receba informações completas a partir das quais o conselho possa avaliar uma determinação de independência ou fazer outras divulgações necessárias na declaração de procuração.
Note-se que as consequências de um processo de execução podem ir muito além da sanção civil. Dependendo dos termos do acordo ou outra resolução, a indenização e o seguro de D&O podem não estar disponíveis e, portanto, o diretor pode ser pessoalmente responsável pelas suas próprias despesas legais. Além disso, uma proibição de D&O por cinco anos significaria que o diretor teria de se demitir de todos os outros conselhos de administração de empresas públicas nos quais atua. Se o diretor for executivo de outra empresa pública, ele também teria que renunciar a esse cargo. Errar por excesso de divulgação no questionário D&O pode ajudar os diretores a evitar essas consequências, bem como o tempo e outros encargos e danos à reputação tanto da empresa quanto do diretor individual associados a ser objeto de qualquer investigação ou ação de execução.
Se tiver alguma dúvida sobre esta ação coercitiva, entre em contacto com os autores deste artigo ou com o seu advogado da Foley & Lardner.
[1] SEC acusa diretor independente e ex-CEO da Church & Dwight de ocultar amizade íntima com executivo da empresa, Comissão de Valores Mobiliários (30 de setembro de 2024), https://www.sec.gov/newsroom/press-releases/2024-161?utm_medium=email&utm_source=govdelivery (último acesso em 20 de dezembro de 2024).
[2] A denúncia observa que a empresa dependia dos membros do conselho para serem «honestos, verdadeiros e diretos nas suas divulgações nos questionários D&O». Denúncia na página 3, SEC v. James R. Craigie, n.º 1:24-cv-07382 (S.D.N.Y. 30 de setembro de 2024).
[3] Id. em 1.
[4] Id. na página 7.
[5] Ver id. nas páginas 7-8.
[6] Id. nas páginas 8-9.
[7] Id.
[8] Id. na página 9.
[9] Id.
[10] Ver id. na página 5.
[11] Ver id. na página 8.
[12] Id. na página 3.
[13] Id. na página 12.
[14] Id. em 5–6.
[15] Id. na página 6.
[16] Id.
[17] Id. nas páginas 6–7.
[18] Id. em 2–3.
[19] Id. na página 3.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Id.
[23] Ver Id.
[24] Id. nas páginas 12–13.
[25] Id.
[26] Id. na página 13.
[27] Id. na página 14.
[28] SEC acusa diretor independente, nota 1 acima. O acordo foi aprovado pelo Tribunal em 1 de outubro de 2024. Sentença final relativa ao réu James R. Craigie, n.º 1:24-cv-07382 (S.D.N.Y 1 de outubro de 2024).
