Um pouco tarde demais: as novas diretrizes antitruste de última hora do Departamento de Justiça e da Comissão Federal de Comércio para atividades comerciais que afetam os trabalhadores

Numa última tentativa, a FTC e o DOJ emitiram novas diretrizes substituindo as «Orientações Antitruste para Profissionais de Recursos Humanos» de 2026, mas ainda não se sabe exatamente qual será o papel — se é que haverá algum — das novas diretrizes no futuro.

A presidente cessante da FTC, Lina Khan, força motriz por trás da proibição de cláusulas de não concorrência da FTC, explicou: «Estas diretrizes antitrust proporcionam clareza às empresas sobre as práticas que podem violar a lei — desde acordos entre empresas para fixar os salários dos trabalhadores até cláusulas de não concorrência coercivas.»

Mas qual será exatamente o papel — se é que haverá algum — das Diretrizes de 2025 no futuro ainda é uma incógnita. O novo presidente da FTC, Andrew Ferguson, discordou veementemente da publicação das novas Diretrizes de 2025 poucos dias antes da mudança de governo, classificando-as como «um desperdício sem sentido dos recursos da Comissão». Os seus comentários indicam que as Diretrizes de 2025 podem ser ignoradas ou mesmo substituídas num futuro próximo. 

O que não é permitido?

As Diretrizes de 2025 fornecem uma lista não exaustiva de sete formas diferentes de práticas comerciais que, sob certas condições, podem infringir as leis antitrust. 

• Acordos entre empresas para não recrutar, solicitar ou contratar trabalhadores, ou para fixar salários ou condições de emprego, podem violar as leis antitrust e expor as empresas e os executivos a responsabilidade criminal. Acordos verbais ou escritos para estabelecer limites salariais ou acordos informais para não contactar funcionários podem ser ilegais, mesmo que não resultem em danos reais (como perda de salários). 
• Acordos no contexto da franquia para não recrutar, contratar ou solicitar funcionários do franqueador ou franqueados podem violar as leis antitrust. Acordos escritos ou verbais de não recrutamento e acordos semelhantes estão sujeitos a escrutínio antitrust, mesmo que sejam entre um franqueador e um franqueado ou, por exemplo, entre os franqueados do mesmo franqueador.
• A troca de informações sensíveis em termos de concorrência com empresas que competem por trabalhadores pode violar as leis antitrust. A troca de informações sobre salários e benefícios com empregadores concorrentes pode ser ilegal, mesmo que as empresas utilizem um terceiro ou intermediário — incluindo um terceiro que utilize um algoritmo — para partilhar essas informações.
• Os contratos de trabalho que restringem a liberdade dos trabalhadores de deixar o emprego, como as cláusulas de não concorrência, podem violar as leis antitrust. A Orientação de 2025 destaca o uso de cláusulas de não concorrência utilizadas em fusões e a tentativa quase fracassada da FTC de legislar administrativamente uma proibição de não concorrência. Conforme relatamos anteriormente, a Proibição de Não Concorrência da FTC foi bloqueada em agosto de 2024. O novo presidente da FTC, Ferguson, tem criticado abertamente a proibição de não concorrência da FTC desde a sua criação, prenunciando o fim da disputa sobre a proibição.
• Outras condições de emprego restritivas, excludentes ou predatórias que prejudiquem a concorrência podem violar a lei antitrust. 
  • Acordos de confidencialidade excessivamente amplos que proíbem os funcionários de divulgar informações que «se relacionem com» ou sejam «utilizáveis em» um setor são potencialmente ilegais.
  • Cláusulas de não concorrência que restringem uma pessoa de trabalhar num determinado setor podem ser ilegais.
  • Exigir que um funcionário reembolse custos elevados de formação que o impedem de competir num novo negócio pode resultar num maior escrutínio.
• Contratantes independentes utilizados como mão de obra substituta. As Diretrizes de 2025 destacam especificamente o uso de tecnologia e aplicações para smartphones que conectam contratantes independentes, em vez de funcionários, com consumidores para a prestação de serviços. A conivência entre concorrentes para definir tarifas para esses contratantes independentes pode ser considerada uma violação das Diretrizes de 2025.
• Falsas alegações de rendimentos. As empresas que anunciam remunerações ou benefícios superiores aos que realmente oferecem correm o risco de se envolver em práticas comerciais desleais ou enganosas. Quando os trabalhadores são atraídos para empresas que anunciam remunerações significativamente superiores às que provavelmente receberão, as empresas honestas têm menos capacidade para competir de forma justa por esses trabalhadores.

O que as empresas devem fazer agora

Mesmo com a incerteza sobre o destino das Diretrizes de 2025, a sua publicação é um bom lembrete e uma oportunidade para as empresas avaliarem as suas políticas e traçarem estratégias para os contratos de trabalho.

• Os empregadores devem rever os contratos de trabalho, as práticas de remuneração e as políticas de contratação para garantir a conformidade com as leis antitrust.
• As empresas envolvidas em joint ventures ou colaborações devem garantir que quaisquer cláusulas restritivas sejam estritamente adaptadas e razoavelmente necessárias para os objetivos da parceria.
• Recomenda-se fortemente a consultoria jurídica para avaliar práticas como cláusulas de não concorrência, partilha de informações e restrições de contratação, a fim de garantir a conformidade com a legislação aplicável.