Proibição renovada do uso de orientações subregulamentares – fundamental para casos relacionados à Lei de Reivindicações Falsas

«É um déjà vu novamente.»[1] A procuradora-geral Pam Bondi renovou, sem surpresa, a proibição da administração Trump anterior sobre o uso de orientações subregulamentares, alterando potencialmente o panorama dos casos da Lei de Reivindicações Falsas (False Claims Act) processados durante a segunda administração Trump.

Este desenvolvimento é o mais recente de uma série de esforços para permitir a confiança nas orientações do governo — ou não. Para atualizar todos:

• Em 5 de fevereiro de 2025, Bondi emitiu um memorando intitulado «Restabelecimento da proibição de documentos de orientação inadequados» (o «Memorando Bondi»).
• O Memorando Bondi retirou expressamente o memorando anterior do procurador-geral Merrick Garland, datado de 1 de julho de 2021, intitulado «Emissão e Utilização de Documentos de Orientação pelo Departamento de Justiça» (o Memorando Garland).
• O Memorando Bondi também reativou tacitamente o memorando anterior do procurador-geral Jeff Sessions, de novembro de 2017, intitulado «Proibição de documentos de orientação inadequados» (o «Memorando Sessions»), e um memorando de janeiro de 2018 da procuradora-geral adjunta Rachel Brand, intitulado «Limitação do uso de documentos de orientação da agência em casos de execução civil afirmativa» (o«Memorando Brand»).[2]

Neste último Memorando Bondi, o DOJ afirma que os «documentos de orientação» que não passaram pelo «processo de regulamentação estabelecido por lei, mas que pretendem ter um efeito direto sobre os direitos e obrigações de partes privadas» não são autoridade regulatória legítima. Esta revogação visa «restaurar o uso legítimo da autoridade regulatória pelo Departamento» e promover o «cumprimento da missão e do dever do DOJ de fazer cumprir a lei». Assim, os advogados do DOJ provavelmente não serão autorizados a basear-se nas orientações da agência para estabelecer uma violação da lei ou uma declaração falsa num caso ao abrigo da Lei de Reivindicações Falsas.

A confiança do DOJ nas orientações das agências já estava em dúvida após a decisão da Suprema Corte em 2024 no caso Loper Bright, que reformulou a forma como os tribunais devem considerar as orientações das agências. O Memorando Garland afirmava que os advogados do DOJ “podem confiar em documentos de orientação relevantes... incluindo quando um documento de orientação pode ter direito a deferência ou, de outra forma, ter peso persuasivo no que diz respeito ao significado dos requisitos legais aplicáveis”. O caso Loper Bright, no entanto, deixou claro que as agências não têm direito a deferência, a menos que esta seja expressamente prevista por lei. E mesmo antes do caso Loper Bright, o Supremo Tribunal, no caso Kisor v. Wilkie, confirmou que as orientações das agências «nunca constituem a base para uma ação de execução», porque tais documentos não podem «impor quaisquer requisitos juridicamente vinculativos a particulares». 588 U.S. 558, 584 (2019) (citações internas omitidas). O Memorando Bondi é mais um ataque ao que pode ser considerado um excesso da agência.

Como o próprio Memorando Garland revogou dois memorandos dos anteriores funcionários do Departamento de Justiça da administração Trump, esses memorandos anteriores de Sessions e Brand são tacitamente restaurados pela revogação do Memorando Garland. Ambos os memorandos restringiam o uso de orientações subregulamentares pelo Departamento de Justiça e impediam o Departamento de Justiça de usar documentos de orientação para «determinar a conformidade com os requisitos regulamentares e estatutários existentes». Ver Memorando de Sessions e Memorando de Brand (proibindo o uso de «não conformidade com documentos de orientação como base para provar violações da lei aplicável»).

O que ainda não está claro é se o DOJ ainda pode usar documentos de orientação para estabelecer a intenção dolosa. O Memorando Brand previa que “alguns documentos de orientação simplesmente explicam ou parafraseiam mandatos legais de estatutos ou regulamentos existentes, e o Departamento pode usar evidências de que uma parte leu tal documento de orientação para ajudar a provar que a parte tinha o conhecimento necessário do mandato”. Há muito tempo que o DOJ utiliza documentos de orientação para demonstrar scienter, e essa prática foi permitida durante a primeira administração Trump e pelo Memorando Brand, que talvez tenha sido restaurado. O Memorando Bondi não aborda diretamente o uso de orientações da agência para demonstrar scienter, nem anuncia qualquer nova política. No entanto, mais orientações estão a caminho: o Memorando Bondi instrui o procurador-geral adjunto a preparar um relatório dentro de 30 dias “sobre estratégias e medidas que podem ser utilizadas para eliminar o uso ilegal ou impróprio de documentos de orientação”.

O que esperar

Essa restrição ao uso de documentos de orientação para instaurar processos FCA e outros — em conjunto com o caso Loper Bright — impede que os advogados do DOJ baseiem as suas alegações contra os beneficiários de financiamento governamental em possíveis violações legais derivadas ou supostamente esclarecidas nas orientações da agência. No entanto, prevemos que o DOJ provavelmente continuará a usar documentos de orientação nos seus esforços para estabelecer a intenção dolosa. O próximo relatório do Procurador-Geral Adjunto poderá esclarecer melhor os planos do DOJ nessa área.

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[1] A tradição do basebol inclui a história de que Yogi Berra disse isto depois de Mickey Mantle e Roger Maris terem marcado home runs consecutivos em 1961, enquanto tentavam bater o recorde de home runs de Babe Ruth.

[2] A análise anterior de Foley sobre o Memorando Brand e o seu impacto no panorama dos cuidados de saúde encontra-se aqui: Memorandos do DOJ inaugurando uma nova era para a aplicação da lei nos cuidados de saúde.