Um ano depois, a proibição da FTC sobre acordos de não concorrência continua em estado crítico, enquanto a FTC pondera desistir da medida

Como os leitores deste blog devem se lembrar, em abril passado, a Comissão Federal de Comércio (FTC) votou, seguindo linhas partidárias, para finalizar uma regra (a Proibição de Não Concorrência) que teria proibido a grande maioria dos acordos de não concorrência de funcionários em todo o país. Pouco depois da votação da FTC, a Proibição de Não Concorrência foi contestada em três processos judiciais separados: primeiro no Texas, depois na Pensilvânia e, em seguida, num terceiro caso na Flórida. O tribunal da Pensilvânia decidiu a favor da FTC, considerando a Proibição de Não Concorrência legal e apoiada pelo registo administrativo da FTC. Em contrapartida, os tribunais do Texas e da Flórida decidiram contra a FTC, considerando a Proibição de Não Concorrência ilegal (embora por motivos um pouco diferentes). E, mais importante, o tribunal do Texas emitiu uma ordem ampla e universal, impedindo que a Proibição de Não Concorrência entrasse em vigor em todo o país.

Nos últimos meses do governo Biden, a FTC recorreu das decisões do Texas e da Flórida para os Tribunais de Apelação da Quinta e Décima Primeira Circunscrições, respetivamente. Desde o dia da posse, porém, o governo Trump trouxe mudanças rápidas na composição e direção da FTC. Poucas horas após assumir o cargo, o presidente Trump nomeou um republicano, Andrew Ferguson, para ocupar o cargo de presidente da FTC. Duas semanas depois, a ex-presidente democrata da FTC, Lina Khan, renunciou ao seu cargo na FTC, deixando a FTC com dois comissários republicanos e dois comissários democratas. Em seguida, em 18 de março, o presidente Trump demitiu os dois democratas restantes — uma medida controversa que está a ser contestada na Justiça. Mais recentemente, em 10 de abril, o candidato do presidente Trump para servir como terceiro comissário republicano, Mark Meador, foi confirmado pelo Senado, dando aos republicanos o controlo da FTC.

Enquanto isso, o destino da proibição da cláusula de não concorrência ainda permanece nas mãos da Quinta e da Décima Primeira Circunscrições. Dadas as rápidas mudanças na FTC, em 7 de março, a FTC solicitou aos dois tribunais que mantivessem os recursos «em suspenso» por 120 dias, para permitir que a FTC reavaliasse se continuaria a defender a proibição da cláusula de não concorrência. Ambos os tribunais acederam a esses pedidos, ordenando que a FTC apresentasse um «relatório de situação» até 10 de julho (na Quinta Circunscrição) e 18 de julho (na Décima Primeira Circunscrição) para informar como a FTC pretende proceder.

Dado que tanto o atual presidente Ferguson como a sua colega republicana, a comissária Melissa Holyoke, se opuseram à votação do ano passado sobre a proibição da cláusula de não concorrência, alegando que a consideravam ilegal, parece ser apenas uma questão de tempo até que a defesa da FTC da proibição da cláusula de não concorrência seja oficialmente abandonada. Dada a incerteza sobre a demissão dos dois comissários democratas pelo presidente Trump, especulou-se que o presidente Ferguson estivesse à espera que o Senado confirmasse Mark Meador como terceiro comissário republicano antes de avançar com uma votação oficial para abandonar o recurso. Agora que o comissário Meador foi confirmado, essa votação poderá ocorrer num futuro próximo, caso em que a proibição de cláusulas de não concorrência será oficialmente extinta.

Mesmo que a FTC cancele a proibição da cláusula de não concorrência, o presidente Ferguson deixou claro que a FTC pretende continuar os seus esforços para promover a concorrência nos mercados de trabalho. Em fevereiro, ao anunciar a nomeação de Daniel Guarnera como diretor do Departamento de Concorrência da FTC, o presidente Ferguson citou a «experiência de Guarnera no uso das leis antitrust para promover a concorrência nos mercados de trabalho e de saúde — duas das minhas principais prioridades». A presidente Ferguson acrescentou que Guarnera ajudaria a «cumprir a promessa do presidente Trump... de proteger os interesses dos trabalhadores americanos». Mais tarde, nesse mesmo mês, a presidente Ferguson ordenou a formação de uma «Força-Tarefa dos Mercados de Trabalho» para «priorizar a erradicação e o julgamento de práticas injustas no mercado de trabalho que prejudicam os trabalhadores americanos». Além dos acordos de não concorrência, a Força-Tarefa dos Mercados de Trabalho é encarregada de investigar e contestar condutas como acordos de «não recrutamento», acordos de «fixação de salários», práticas comerciais injustas ou enganosas que prejudicam os trabalhadores da economia gig e anúncios de emprego falsos ou enganosos. Curiosamente, o presidente Ferguson também instruiu a Força-Tarefa dos Mercados de Trabalho a investigar e contestar práticas laborais que envolvem questões mais tradicionalmente conservadoras, como «requisitos prejudiciais de licenciamento profissional» e «conluio ou coordenação ilegal em métricas DEI». Portanto, mesmo que a proibição de acordos de não concorrência pareça improvável de sobreviver na sua forma atual, pode-se esperar que a FTC continue a fiscalizar as práticas laborais caso a caso com o mesmo rigor de sempre.

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