Cinco dicas para lidar com o risco antitruste do software de precificação algorítmica

Nos últimos anos, tanto os queixosos privados como o governo têm examinado cada vez mais a utilização de software de «preços algorítmicos» pelas empresas, o que levou a uma onda de processos judiciais antitrust e ações de fiscalização. Estes softwares, utilizados numa vasta gama de indústrias, empregam algoritmos para analisar as condições do mercado e gerar recomendações de preços. Embora estas ferramentas possam ajudar as empresas a otimizar as suas estratégias de preços, também podem suscitar preocupações antitrust, especialmente quando envolvem dados confidenciais da concorrência ou parecem facilitar a coordenação de preços entre concorrentes.

Um dos primeiros desafios antitruste à fixação de preços algorítmica ocorreu em 2015, quando o Departamento de Justiça dos EUA acusou um executivo de um site de comércio eletrónico de conspirar com vários concorrentes para adotar o mesmo algoritmo para definir os seus respetivos preços. A tendência ganhou força em 2022, quando vários processos judiciais acusaram uma empresa de software e vários gestores imobiliários de usar software para coordenar as taxas de aluguel em habitações multifamiliares, supostamente violando a Seção 1 da Lei Antitruste Sherman. Desde então, novos processos judiciais continuaram a surgir, e as autoridades antitruste estão a mostrar um foco cada vez maior na fixação de preços algorítmica. O Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) recentemente se pronunciou sobre um caso de “conluio algorítmico”, argumentando que o uso de um algoritmo de preços comum pode ser qualificado como ação concertada nos termos da Lei Sherman.

As alegações de conluio algorítmico ainda são relativamente novas, e os tribunais ainda não estabeleceram padrões jurídicos claros para reger essas alegações, mas casos recentes oferecem uma visão sobre os riscos potenciais. Abaixo, descrevemos cinco considerações importantes para empresas que utilizam ou pensam em adotar algoritmos de preços.

1. Consulte um advogado antes de usar software que possa incorporar informações confidenciais sobre preços de concorrentes. Quando o software de precificação se baseia em dados confidenciais de concorrentes para fazer recomendações de preços, isso pode levantar questões legais. Alguns tribunais permitiram que processos judiciais prosseguissem quando o algoritmo de um software funcionava com dados confidenciais de preços compartilhados por concorrentes, com um tribunal comparando esses algoritmos a um “caldeirão de informações confidenciais de concorrentes”. Em contrapartida, várias alegações de conluio algorítmico foram indeferidas quando envolviam software que se baseava apenas em dados disponíveis publicamente. Analisar os preços listados publicamente de um concorrente é geralmente legal de acordo com as leis antitrust, enquanto o uso de dados privados de concorrentes às vezes tem sido interpretado como sugerindo conluio ilegal. Portanto, antes de usar software que possa incorporar dados confidenciais de preços de concorrentes, é aconselhável consultar um advogado para considerar como o software funciona e avaliar os riscos potenciais.

2. Não siga automaticamente as recomendações de preços do software. Alguns dos processos judiciais antitruste envolvendo preços algorítmicos alegaram que as empresas abriram mão do controlo sobre as suas decisões de preços ao seguir cegamente as recomendações de preços do software. Um ex-comissário da FTC explicou a teoria dos demandantes da seguinte forma: «Se não é aceitável que um indivíduo chamado Bob faça isso [dizer aos concorrentes como definir os seus preços], então provavelmente também não é aceitável que um algoritmo faça isso». Portanto, é significativo que, em pelo menos um caso, os réus tenham conseguido a rejeição parcial da queixa, apontando alegações de que, às vezes, eles ignoravam as recomendações do software em vez de segui-las cegamente. Portanto, para reduzir o risco legal, as empresas devem considerar manter a discricionariedade para tomar suas próprias decisões independentes de preços, em vez de aceitar automaticamente a recomendação de um software. Isso pode significar a implementação de políticas ou treinamentos que capacitem os funcionários a se desviar das recomendações do software em alguns momentos. No mínimo, significa manter um “ser humano no circuito” para monitorar o software e garantir que ele não funcione de maneiras indesejadas. O segredo é manter algum grau de controle humano sobre os preços, em vez de terceirizar totalmente as decisões de preços para um algoritmo — especialmente se você tiver motivos para acreditar que os concorrentes podem estar fazendo o mesmo.

3. Não discuta software de precificação algorítmica com concorrentes. Muitos processos judiciais que alegam conluio algorítmico baseiam-se no conceito de conspiração «hub-and-spoke», em que o fornecedor de software supostamente atua como o «hub» central da suposta conspiração e os seus clientes (empresas concorrentes) são os «spokes». É importante ressaltar que, para provar uma conspiração do tipo «hub-and-spoke», o requerente deve demonstrar não apenas que houve acordos entre o hub e os spokes, mas também que todos os spokes concorrentes chegaram a um acordo entre si — o que os tribunais chamam de «rim» (aro) da roda. Em casos anteriores, os requerentes citaram discussões entre concorrentes em conferências do setor, webinars e reuniões organizadas pelo fornecedor de software como prova circunstancial de um acordo. Para diminuir este tipo de riscos, evite discutir a sua utilização de software de preços algorítmicos — ou a utilização do mesmo pelos seus concorrentes — em tais eventos ou em qualquer outro contexto em que os seus concorrentes possam tomar conhecimento.

4. Evite falar sobre preços algorítmicos em termos de «maximização do lucro» e, em vez disso, enfatize os seus benefícios pró-competitivos. Alguns processos judiciais citaram declarações de fornecedores e utilizadores de software alegando que os preços algorítmicos ajudam a aumentar os preços e os lucros. Alguns tribunais consideraram tais declarações como um «convite» à conivência, em que os utilizadores teriam concordado em aderir à suposta conspiração ao adotar o software. Para reduzir esses tipos de riscos, evite fazer declarações — seja em materiais de marketing, apresentações para a diretoria ou relatórios para investidores — que sugiram que qualquer software de preços está a ser usado para elevar os preços acima dos níveis competitivos. Em vez disso, enfatize os benefícios pró-competitivos do software, como ajudar as empresas a oferecer preços mais baixos do que seus rivais ou ajudar a equilibrar a oferta com a procura. Documentar esses benefícios com antecedência pode ajudar a fortalecer sua defesa caso surja uma contestação judicial.

5. Consulte um advogado especializado em antitruste antes de usar software de precificação algorítmica. As leis antitruste relacionadas à precificação algorítmica ainda estão em evolução, e o que hoje parece ser um comportamento de baixo risco pode se tornar uma conduta passível de ação judicial no futuro. Com processos judiciais e recursos em andamento, bem como vários esforços legislativos nos níveis municipal, estadual e federal, o panorama jurídico está mudando rapidamente. Para se antecipar a riscos potenciais, as empresas que utilizam ou consideram utilizar software de preços algorítmicos devem procurar aconselhamento de um advogado especializado em antitruste. A equipa de Antitruste e Concorrência da Foley tem experiência em aconselhar empresas sobre essas questões e em defender contra alegações de conluio algorítmico. Se tiver alguma dúvida sobre os riscos antitruste associados aos preços algorítmicos, entre em contacto com os autores ou com o seu advogado da Foley & Lardner.