Questões complexas de conformidade para empresas quando um executivo rescinde o contrato de trabalho: aplicabilidade da 409A à indenização por rescisão

As relações de trabalho dos executivos raramente são permanentes. Quando um executivo ou outro funcionário de nível sénior rescinde o contrato de trabalho, as empresas muitas vezes precisam lidar com questões complexas relacionadas a impostos, património líquido e benefícios que surgem em conexão com a rescisão do contrato do funcionário.

Este artigo é o segundo de uma série de artigos que abordam pontos importantes de conformidade para estruturar benefícios pós-rescisão ou tratar de questões e considerações para empresas quando um executivo rescinde o contrato de trabalho.

No mês passado, discutimos se a ERISA se aplica ao seu plano de indemnização por rescisão de contrato de executivos. Este mês, vamos aprofundar a aplicabilidade da Secção 409A do Código da Receita Federal (Secção 409A) às indemnizações por rescisão de contrato. Especificamente, este artigo discute a diferença entre indemnizações por rescisão de contrato em conformidade com a Secção 409A e indemnizações por rescisão de contrato isentas da Secção 409A, e como isso afeta a sua abordagem aos direitos de indemnização por rescisão de contrato.

Indenização isenta vs. indenização em conformidade

Os profissionais às vezes usam a expressão «Conformidade com a Secção 409A» para se referir, de maneira geral, a um acordo de pagamento elaborado para evitar o imposto especial de 20% e outras penalidades previstas na Secção 409A. Isto pode ser conseguido estruturando os pagamentos de forma a cumprir uma das isenções da Secção 409A ou estruturando os pagamentos de forma a cumprir todos os requisitos de conformidade da 409A (ou seja, os pagamentos podem ser ISENTOS OU CONFORMES com a Secção 409A). Embora tanto a isenção quanto a conformidade da Seção 409A evitem resultados fiscais adversos para o funcionário, existem certas nuances na forma como os pagamentos isentos e os pagamentos em conformidade são tratados sob outras disposições da Seção 409A. Como resultado, é importante entender se os pagamentos de indenização prometidos se destinam a ser isentos ou em conformidade com a Seção 409A.

409A Isenções para indemnizações por rescisão

Existem geralmente duas isenções disponíveis para benefícios de rescisão: (1) a isenção de diferimento de curto prazo e (2) a isenção do plano de pagamento de separação.

Adiamento de curto prazo

Para serem considerados um adiamento de curto prazo, os pagamentos de indemnização por rescisão contratual devem cumprir os dois requisitos seguintes:

1. A indemnização por rescisão só é paga em caso de «cessação involuntária do serviço» (consulte a secção abaixo intitulada «O que se qualifica como cessação involuntária do serviço?» para obter mais informações); e
2. A indenização deve ser paga integralmente, nos termos do contrato, até¹⁵ de março do ano seguinte ao ano da rescisão do contrato de trabalho do funcionário (ou, se posterior, até o^15º dia do terceiro mês do ano fiscal da empresa em que a rescisão ocorrer).

Como resultado, os benefícios de rescisão que são pagos em uma única parcela logo após o término do contrato de trabalho geralmente devem ser isentos da Seção 409A como um adiamento de curto prazo. No entanto, esteja ciente de que, mesmo quando a rescisão em dinheiro é paga em uma única parcela, outros benefícios tributáveis (como a continuação do seguro médico) podem ser pagos ou fornecidos ao longo de um período de tempo e, como resultado, tais benefícios devem ser analisados separadamente.

Plano de Indemnização por Desligamento

Os pagamentos de indemnização que cumpram todos os três requisitos a seguir também estão isentos da Seção 409A, de acordo com a isenção do plano de pagamento de separação:

1. A indemnização só é paga em caso de «cessação involuntária do serviço».
2. O valor total da indenização não excede duas vezes o menor valor entre (a) a remuneração anual do funcionário no ano fiscal anterior ou (b) o limite IRS 401(a)(17) (que é de US$ 350.000 para 2025) (o “Limite de Pagamento de Indenização”).
3. A indenização deve ser paga, nos termos do contrato, até³¹ de dezembro do segundo ano seguinte ao ano em que ocorrer a rescisão.

O que se qualifica como uma separação involuntária do serviço?

Para este efeito, uma separação involuntária do serviço significa que o funcionário foi despedido pela empresa quando estava disposto a continuar a prestar serviços ou se demitiu por «motivo justificado», desde que a definição de motivo justificado se limite a alterações negativas significativas na relação de trabalho. Os regulamentos da Secção 409A incluem uma definição de motivo justificado que é geralmente prudente seguir quando se recorre a qualquer uma das isenções descritas acima. (Ver Regulamentos do Tesouro § 1.409A-1(n)(2)(ii).) Esta definição segura fornece as condições que podem estabelecer uma boa razão, bem como o processo que o funcionário deve seguir para reivindicar uma boa razão (incluindo fornecer à empresa uma notificação atempada do evento alegado como boa razão e uma oportunidade razoável para remediar a condição de boa razão, e efetivamente rescindir o contrato de trabalho num curto período de tempo após isso).

Além disso, vale lembrar que, embora a «separação do serviço» geralmente corresponda ao entendimento comum de rescisão do contrato de trabalho, é necessário prestar atenção especial quando um executivo continua como consultor ou em outro cargo a tempo parcial durante algum período de transição após o término do seu emprego regular. Dependendo do nível esperado de continuidade dos serviços prestados como consultor, a sua «cessação de funções» para efeitos das regras da Secção 409A pode ocorrer na data de rescisão do contrato de trabalho ou numa data posterior, quando deixar de ser consultor.

Isenções acumuláveis

Frequentemente, o pacote total de indemnização de um executivo excede o montante máximo permitido para isenção da Secção 409A ao abrigo da isenção do plano de remuneração por cessação de funções. Por exemplo, em 2025, o montante máximo de indemnização que pode ser abrangido pela isenção de remuneração por cessação de funções é de 700 000 dólares americanos (ou seja, o dobro do limite de 350 000 dólares americanos previsto na Secção 401(a)(17)). Para funcionários com salários mais altos, que muitas vezes recebem uma indenização superior a um ano de salário-base, pode ser fácil exceder esse limite de US$ 700.000.

Se esses valores mais elevados de indemnização forem pagos em prestações, será que podem ser isentos da Secção 409A? Potencialmente sim, com base num conceito da Secção 409A que permite «acumular» as isenções do plano de adiamento de curto prazo e do plano de indemnização por cessação de funções. De acordo com esse conceito, é possível tratar a parte das parcelas que será paga durante o período de diferimento de curto prazo como diferimentos de curto prazo e o restante como pagamento de rescisão. Ao acumular essas isenções, é possível isentar mais de US$ 700.000 em pagamentos de indenização.

Acordos de rescisão em conformidade com a 409A

Na medida em que os benefícios de rescisão não estiverem isentos da Secção 409A, a parte não isenta dos benefícios deve estar em conformidade com a Secção 409A. Isso exige que:

• Os pagamentos só podem começar após a «cessação do serviço» (ver nota acima sobre situações complexas em que os executivos continuam como consultores após o término do contrato de trabalho).
• As datas de pagamento devem ser especificadas no contrato de forma objetiva e não podem estar sujeitas à discricionariedade do empregado ou empregador para alterar o prazo de pagamento (seja direta ou indiretamente). Observe que isso também pode incluir considerações sobre o prazo de pagamento se o executivo for obrigado a assinar uma renúncia a reivindicações para receber benefícios de rescisão e o período de consideração da renúncia puder se estender por dois anos civis.
• Com exceções limitadas, deve haver um único calendário de pagamentos para todas as rescisões de contrato, a fim de cumprir as regras «anti-toggling» da Secção 409A.
• Se o executivo for um «funcionário especificado» na aceção da Secção 409A (geralmente, um dos 50 executivos mais bem pagos de uma empresa cotada em bolsa), então a indemnização por cessação de funções não isenta deve ser adiada por pelo menos seis meses após a cessação das funções do executivo.

Embora o cenário mais comum em que a indenização deve estar em conformidade com a Seção 409A seja quando a indenização é paga em parcelas e excede o Limite de Pagamento de Indenização (mesmo utilizando qualquer "acumulação" da isenção de diferimento de curto prazo com a isenção do plano de pagamento de indenização), a outra situação em que a isenção pode ser perdida é quando a definição de «motivo válido» é demasiado favorável ao executivo, por exemplo, o executivo pode desencadear a rescisão do contrato de trabalho por motivo válido em uma ou mais circunstâncias que não são consideradas uma alteração adversa significativa nas condições de trabalho do executivo. Neste último caso, nenhuma parte da indemnização por rescisão se qualificaria para qualquer isenção da Secção 409A, porque a indemnização por rescisão não seria considerada paga devido a uma «separação involuntária do serviço», conforme definido na Secção 409A.

Diferenças entre indemnização isenta e indemnização em conformidade

Conforme mencionado acima, embora tanto a indenização isenta da Seção 409A quanto a indenização em conformidade com a Seção 409A evitem a multa fiscal de 20%, existem diferenças significativas entre como a indenização isenta e a indenização em conformidade são tratadas de acordo com outras regras da Seção 409A. Especificamente, se a indenização for isenta da Seção 409A, então:

• Os pagamentos de indemnização podem ser antecipados sem penalização. Por exemplo, a indemnização que originalmente deve ser paga em prestações, mas que está isenta ao abrigo da isenção do plano de pagamento de indemnização, pode ser antecipada e paga num montante único sem causar problemas ao abrigo da Secção 409A.
• O pacote de indemnização pode ser substituído por um novo acordo com condições de pagamento diferentes, sem o risco de «substituição» da Secção 409A, que é inerente quando os acordos em conformidade com a Secção 409A são substituídos.
• O prazo de seis meses que se aplica a determinados funcionários de empresas públicas não se aplica à indenização por demissão.

Na prática, os dois primeiros pontos acima podem ser especialmente valiosos, pois não é incomum que o executivo ou a empresa queiram renegociar os termos da rescisão em algum momento durante a relação de trabalho ou no momento da separação. Portanto, as partes geralmente preferem estruturar a rescisão como isenta da Seção 409A, na medida do possível, para obter o máximo de flexibilidade no futuro. E, se estiver atualmente a enfrentar uma separação de um executivo e obrigações de indenização, certifique-se de confirmar se a sua indenização está isenta ou em conformidade com a Seção 409A antes de concordar com quaisquer alterações nos termos de pagamento.

Para saber mais sobre questões de conformidade quando executivos rescindem o contrato de trabalho, fique atento aos próximos artigos da nossa série. 

Para obter informações adicionais, entre em contacto com qualquer um dos advogados da Área de Benefícios para Funcionários e Remuneração de Executivos da Foley.