Cinco conclusões da decisão da FTC de abandonar a regra da não concorrência

Na sexta-feira, 5 de setembro de 2025, a Comissão Federal de Comércio (FTC ou a Comissão) concluiu o seu esforço plurianual para proibir acordos de não concorrência entre funcionários. Como os leitores deste blog certamente se lembram, em abril de 2024, a FTC votou pela adoção de um regulamento (a Regra de Não Concorrência ou a Regra) que teria proibido a grande maioria dos acordos de não concorrência entre funcionários em todo o país. A Regra de Não Concorrência foi imediatamente contestada em tribunal e, em agosto de 2024, um tribunal federal no Texas considerou a Regra de Não Concorrência ilegal e emitiu uma ordem ampla anulando a Regra na sua totalidade. A FTC recorreu dessa decisão para o Quinto Tribunal de Apelações, mas, dada a mudança subsequente nas administrações presidenciais, era esperado há muito tempo que a FTC de Trump-Vance provavelmente abandonasse os seus esforços para defender a Regra de Não Concorrência da era Biden. Em 5 de setembro, essas expectativas se concretizaram, quando a FTC finalmente anunciou sua decisão de“aceitar a anulação”da Regra de Não Concorrência. Isso significa que a ordem do tribunal do Texas permanece em vigor, com o resultado de que a Regra de Não Concorrência não pode entrar em vigor ou ser aplicada de nenhuma forma.

Embora essa decisão marque o fim dos esforços da FTC para proibir totalmente os acordos de não concorrência dos funcionários, a FTC deixou claro que continuará a contestar acordos de não concorrência excessivamente amplos no futuro. Na verdade, um dia antes de anunciar o fim da Regra de Não Concorrência, a FTC anunciou uma ordem de consentimento restringindo o uso de acordos de não concorrência por uma empresa e lançou um pedido de informações sobre outras práticas de não concorrência que podem ser potencialmente problemáticas. E então, em 10 de setembro, a FTC enviou cartas de advertência a «várias grandes empresas de saúde e agências de recrutamento», instando essas empresas a «realizar uma revisão abrangente dos [seus] contratos de trabalho — incluindo quaisquer acordos de não concorrência ou outras cláusulas restritivas — para garantir que estejam em conformidade com as leis aplicáveis e sejam adequadamente adaptados às circunstâncias».

Então, como as empresas devem conciliar esses desenvolvimentos? Este artigo explica cinco conclusões da decisão da FTC para orientar as empresas no futuro.

Lição Um: A FTC não tem autoridade para criar regulamentos substantivos sobre práticas laborais

No centro dos debates em torno da Regra de Não Concorrência da FTC estava uma questão puramente jurídica: a FTC tem autoridade para adotar regras substantivas sobre o comportamento empresarial? Como pano de fundo, durante a maior parte da sua história, a FTC cumpriu o seu dever de prevenir«métodos desleais de concorrência»tomando medidas coercivas contra empresas individuais, caso a caso. Nos anos 60 e 70, no entanto, a FTC começou a promulgar regulamentos que definiam práticas comerciais específicas como «desleais». Em 1973, o Tribunal de Apelação do Circuito de D.C. decidiu que a FTC tem autoridade, pelo menos em certas situações, para adotar tais regras «substanciais» de conduta comercial. Por inúmeras razões, no entanto, a FTC deixou de adotar essas regras "substanciais" logo após as decisões de 1973. Assim, até a Regra de Não Concorrência da FTC, a FTC não havia tentado exercer essa autoridade regulatória por quase cinco décadas.

Os desafios judiciais à Regra de Não Concorrência trouxeram de volta à tona a questão da autoridade regulatória da FTC. E apesar da decisão contrária do Circuito de D.C. em 1973, o julgamento fundamentado do Tribunal Distrital dos Estados Unidos do Distrito Norte do Texas é que a FTC “não tem autoridade regulatória substantiva no que diz respeito a métodos desleais de concorrência”. O tribunal do Texas reconheceu que a FTC tem autoridade «administrativa» para adotar «regras de organização, procedimento ou prática da agência», mas sustentou que a FTC não tem autoridade para adotar regras substantivas sobre se determinadas práticas comerciais são desleais. Para os profissionais da área de trabalho e emprego, isso significa que a FTC não tem o poder de adotar regulamentos substantivos que regulem as práticas trabalhistas.

Lição dois: espere que a FTC seja ativa no questionamento de cláusulas de não concorrência, caso a caso

Ao anunciar a sua decisão de aceitar a revogação da Regra de Não Concorrência, a FTC não deixou dúvidas de que continua a ver os acordos de não concorrência com um olhar cético. O presidente da FTC, Andrew Ferguson, emitiu uma declaração afirmando que “os acordos de não concorrência podem ser perniciosos. Eles podem ser, e às vezes são, abusados de forma a inibir severamente a capacidade dos trabalhadores de ganhar a vida”. Segundo o presidente Ferguson, a FTC «deveria ter feito tudo o que estivesse ao seu alcance para identificar acordos de não concorrência ilegais e eliminá-los». Em particular, a FTC «poderia ter utilizado as milhares de horas de trabalho financiadas pelos contribuintes, gastas na promulgação e defesa da Regra, na aplicação da lei».

Com este pano de fundo, o presidente Ferguson comprometeu a FTC a, daqui para a frente, «proteger os trabalhadores americanos, fazendo o que o Congresso nos pediu: patrulhar os nossos mercados em busca de condutas anticoncorrenciais específicas que prejudicam os consumidores e trabalhadores americanos e levar os infratores aos tribunais». Ele destacou três iniciativas em particular.

Primeiro, em 4 de setembro de 2025, a FTC anunciou uma ação coercitiva contra a maior empresa de cremação de animais de estimação do país, contestando o uso de acordos de não concorrência por parte dessa empresa. Conforme alegado na denúncia da FTC, a empresa em questão exigia que todos os novos contratados fora da Califórnia — incluindo motoristas e trabalhadores horistas de nível inferior — assinassem acordos amplos de não concorrência que proibiam os funcionários de trabalhar para qualquer outro provedor de cremação de animais de estimação nos Estados Unidos por um período de doze meses após o término do seu contrato de trabalho. A denúncia administrativa da FTC alegava que este uso amplo de acordos de não concorrência constituía um método desleal de concorrência e, num decreto de consentimento, a FTC obrigou a empresa a abandonar esta prática no futuro, exceto para um número limitado de funcionários-chave.

Em segundo lugar, o presidente Ferguson informou que, «nos próximos dias, as empresas de setores afetados por uma série de acordos de não concorrência receberão cartas de advertência minhas, instando-as a considerar o abandono desses acordos, uma vez que a Comissão está a preparar investigações e ações de fiscalização». Fiel à sua palavra, em 10 de setembro de 2025, a FTC anunciou que enviou a primeira leva dessas cartas de advertência a “várias grandes empresas do setor de saúde e agências de recrutamento”, incentivando essas empresas a reverem seus contratos de trabalho e “descontinuarem” quaisquer cláusulas restritivas que sejam injustas ou anticompetitivas. As cartas informam que a FTC está «a distribuir notificações semelhantes a muitos grandes empregadores e empresas de recrutamento no setor da saúde, e o facto de ter recebido esta carta não significa que tenha praticado uma conduta ilegal». No entanto, estas cartas têm claramente o objetivo de servir como um aviso. É provável que a Comissão continue a visar empresas em setores onde os acordos de não concorrência são conhecidos por serem predominantes, e é provável que pelo menos algumas dessas empresas enfrentem investigações ou processos de execução nos próximos meses.

O terceiro desenvolvimento notável é que, em 4 de setembro de 2024, a FTC emitiu um pedido de informações sobre acordos de não concorrência, tanto «para compreender melhor o âmbito, a prevalência e os efeitos dos acordos de não concorrência dos empregadores, como para recolher informações que possam servir de base para possíveis ações de fiscalização no futuro». Entre outras coisas, o pedido «incentiva os membros do público, incluindo funcionários atuais e antigos restringidos por acordos de não concorrência, empregadores que enfrentam dificuldades de contratação devido a acordos de não concorrência de um rival e participantes do mercado no setor de saúde em particular, a partilhar informações sobre o uso de acordos de não concorrência».

Todas essas iniciativas deixam claro que a FTC não encerrou sua fiscalização dos acordos de não concorrência. Pelo contrário, o fim da Regra de Não Concorrência pode muito bem marcar o início dos esforços da FTC para regulamentar os acordos de não concorrência de forma mais séria.

Lição três: a curto prazo, as medidas coercitivas podem concentrar-se nas utilizações mais flagrantes dos acordos de não concorrência

Dado o desejo da FTC de promover os interesses dos trabalhadores americanos por meio de ações de fiscalização direcionadas, é provável que a FTC busque “vitórias rápidas”, evitando ao mesmo tempo casos difíceis que possam resultar em perdas judiciais. Portanto, é lógico que a FTC priorize suas ações de fiscalização de curto prazo contra as empresas cujas práticas de não concorrência são mais agressivas, abrangentes e difíceis de defender. 

No curto prazo, é provável que a FTC se concentre em empresas que exigem que um grande número de funcionários não qualificados e com baixos salários assinem acordos de não concorrência, especialmente se esses acordos tiverem um âmbito geográfico ou temporal alargado. De forma mais ampla, a FTC também poderá procurar empregadores cujas práticas de não concorrência sejam verdadeiramente flagrantes, tais como empregadores que exigem que os trabalhadores assinem acordos de não concorrência antes de anunciar despedimentos em grande escala desses mesmos trabalhadores, ou empregadores cujos acordos de não concorrência violam claramente a legislação estadual.

Lição Quatro: Continue a monitorizar e a cumprir a legislação específica do estado

Conforme observado, uma área em que a FTC pode concentrar os seus esforços de fiscalização no curto prazo é contra acordos de não concorrência que violam claramente a legislação estadual. Isso faria sentido como estratégia de fiscalização porque, por exemplo, um empregador que exigisse acordos de não concorrência em Oklahoma (onde tais acordos são amplamente ilegais) teria dificuldade em argumentar que não está a praticar um «método desleal de concorrência», apesar de seguir regras diferentes das de todos os outros empregadores do estado. Portanto, é mais importante do que nunca que as empresas garantam que as suas práticas de não concorrência estejam atualizadas com o cenário em rápida mudança das leis estaduais de não concorrência. 

Por exemplo, apenas nos últimos seis meses, os estados do Arkansas, Louisiana, Maryland, Pensilvânia, Utah, Texas, Indiana e Wyoming aprovaram legislação que restringe as circunstâncias em que certas cláusulas de não concorrência podem ser aplicadas no setor de saúde. Além disso, a Virgínia proibiu recentemente cláusulas de não concorrência para funcionários que recebem pagamento de horas extras nos termos da Lei de Normas Trabalhistas Justas. A Flórida, por outro lado, aprovou recentemente uma legislação que reforça a aplicabilidade dos acordos de não concorrência. 

Dado este ritmo acelerado de mudanças, é essencial rever regularmente as práticas de não concorrência para diminuir os riscos de aplicação da lei pela FTC e violação da legislação estadual.

Lição cinco: Compreender a linha divisória entre cláusulas de não concorrência «justas» e «injustas»

Em contraste com a tentativa generalizada da Regra de Não Concorrência de condenar todos os acordos de não concorrência como «métodos desleais de concorrência», a nova abordagem de aplicação caso a caso da FTC permitirá uma determinação individualizada sobre se um determinado acordo de não concorrência pode ser «justo» à luz das circunstâncias únicas em questão em cada caso individual. A este respeito, o comissário republicano Mark Meador fez uma declaração útil explicando os fatores que o pessoal da FTC deve considerar ao determinar se um acordo de não concorrência é «justo» ou não.

Segundo o comissário Meador, os fatores que sugerem que um acordo de não concorrência pode ser «justo» incluem:

• Se a cláusula de não concorrência for limitada a um período não superior a «um a dois» anos;
• Se a cláusula de não concorrência for limitada geograficamente às «fronteiras das operações atuais do empregador ou aos locais onde o empregado desempenhava as suas funções regulares»;
• Se a cláusula de não concorrência for limitada em âmbito ao setor específico do empregador e à função específica do empregado;
• Se a cláusula de não concorrência se aplica a funcionários altamente qualificados ou especializados;
• Se a cláusula de não concorrência proteger os investimentos que um empregador deseja fazer na formação ou desenvolvimento de um determinado funcionário;
• Se a cláusula de não concorrência incentivar a «colaboração intraempresarial e a partilha de conhecimentos», promovendo a partilha de informações proprietárias, como tecnologia, inovações ou relações com clientes;
• Se o empregador for uma empresa de «pequena» ou «média» dimensão, que de outra forma poderia estar limitada na sua capacidade de realizar investimentos de risco;
• Se a cláusula de não concorrência impedir o «free-riding», ou seja, se impedir que os concorrentes beneficiem de investimentos de uma forma que «desencorajaria tais investimentos pró-concorrenciais» de serem feitos em primeiro lugar; e
• Se a cláusula de não concorrência for «razoavelmente necessária», no sentido de que uma alternativa menos restritiva (por exemplo, um acordo de confidencialidade ou um acordo de não solicitação) não seria suficiente para proteger os interesses legítimos do empregador.

Em contrapartida, os fatores que sugerem que um acordo de não concorrência pode ser «injusto» incluem:

• Se a cláusula de não concorrência durar mais do que «um a dois anos» após o término do contrato de trabalho do trabalhador;
• Se a cláusula de não concorrência se estender geograficamente para além dos «limites das operações atuais do empregador ou dos locais onde o empregado desempenhava as suas funções regulares»;
• Se a cláusula de não concorrência restringir a «capacidade do funcionário de exercer atividades em setores ou profissões que não tenham relação ou tenham apenas uma relação tangencial com o negócio principal da empresa ou com a função específica do funcionário»;
• Se a cláusula de não concorrência se aplica a trabalhadores com baixos salários, especialmente aqueles que recebem pouca formação especializada e têm acesso limitado a informações comerciais confidenciais;
• Se a cláusula de não concorrência tiver o efeito prático de «impedir que os concorrentes tenham acesso a funcionários experientes» ou «restringir os funcionários de iniciar negócios concorrentes»;
• Se a cláusula de não concorrência tiver o efeito de «facilitar acordos entre concorrentes diretos»;
• Se o empregador detém «poder de mercado significativo» (embora, como deixa claro a declaração do Comissário Meador, «não seja necessário demonstrar poder de mercado para contestar uma cláusula de não concorrência»); e
• Nos modelos de franquia, se os acordos de não concorrência «forem adotados a pedido dos franqueados ou funcionarem como um dispositivo de facilitação que desincentiva os operadores independentes de competir por funcionários».

Em suma, o Comissário Meador defende uma abordagem «semelhante a tratar as cláusulas de não concorrência como estando sujeitas a uma «presunção refutável» de ilegalidade, cabendo ao empregador o ônus de demonstrar que a cláusula de não concorrência é razoavelmente necessária para alcançar interesses comerciais legítimos e estritamente adaptada a esse fim».

Conclusão

A decisão da FTC de abandonar a Regra de Não Concorrência marca o fim dos seus esforços para proibir totalmente os acordos de não concorrência dos funcionários. Agora, porém, o verdadeiro trabalho da FTC com acordos de não concorrência terá início, à medida que a FTC embarca numa campanha para aprender, investigar e contestar acordos de não concorrência que sejam injustos ou anticompetitivos. Portanto, é mais importante do que nunca que as empresas garantam que as suas práticas de não concorrência estejam em conformidade com as leis aplicáveis e sejam adequadamente adaptadas às circunstâncias.

Se tiver alguma dúvida ou preocupação, entre em contacto com os autores ou com o seu advogado de relacionamento da Foley & Lardner.