O Sexto Circuito protege os materiais de investigação interna da divulgação em acções cíveis

Em agosto de 2025, discutimos um parecer do Sexto Circuito que concedeu uma suspensão da ordem do Tribunal Distrital para apresentar documentos relacionados a duas investigações internas enquanto o Sexto Circuito determinava a petição de mandado de segurança do réu. Em 3 de outubro de 2025, o Sexto Circuito deferiu essa petição de mandado de segurança e anulou a ordem do Tribunal Distrital, determinando que o tribunal inferior havia cometido um erro manifesto ao adotar a decisão de um perito judicial que ordenava a apresentação de materiais que estavam claramente protegidos. Tal como no parecer do Sexto Circuito de agosto de 2025, este último parecer reafirma princípios jurídicos de longa data e fornece orientações importantes sobre o âmbito das proteções advogado-cliente e produto do trabalho, especialmente no contexto de investigações internas. Resumimos essas lições abaixo. 

Conforme discutido anteriormente, a FirstEnergy Corporation (“FirstEnergy”) havia iniciado duas investigações internas após seu envolvimento em um esquema de suborno e subsequente envolvimento em vários processos civis. Ao avaliar se deveria conceder uma suspensão do processo enquanto decidia sobre o pedido de mandado de segurança, o Sexto Circuito rejeitou o raciocínio do Tribunal Distrital e enfatizou as proteções de longa data do privilégio advogado-cliente sob a doutrina Upjohn e a doutrina do produto do trabalho.

Ao concluir que a ordem do Tribunal Distrital para a apresentação de materiais de investigação cometeu um erro manifesto, o Sexto Circuito afirmou que o Tribunal Distrital «se afastou das doutrinas "fortes e de longa data" do privilégio e do produto do trabalho». O Tribunal explicou:

Não há «maneira de confirmar a decisão do Tribunal Distrital sem abandonar» quase meio século (desde Upjohn) «de jurisprudência relativa ao âmbito do privilégio advogado-cliente» e à doutrina do produto do trabalho, ou sem desencorajar a «comunicação plena e franca» entre as empresas e os seus advogados ao investigar as suas próprias irregularidades. Uma vez que normas «previsíveis e certas» em matéria de privilégio e produto do trabalho são essenciais para a FirstEnergy e futuros litigantes que enfrentam consequências perigosas em litígios, a medida de mandamus é eminentemente apropriada neste caso.

O Tribunal reafirmou a sua opinião anterior de que o uso de aconselhamento jurídico para fins comerciais — seja para apaziguar o auditor, tomar decisões sobre emprego ou qualquer outra coisa — não altera as proteções concedidas a esse aconselhamento. O Sexto Circuito explicou que a avaliação deve basear-se na forma como essa informação foi desenvolvida, concluindo que os escritórios de advocacia que conduziram a investigação «determinaram o que aconteceu, se foi legal e quais as responsabilidades civis e criminais que poderiam resultar». O Tribunal considerou que isso constituía claramente aconselhamento jurídico.

Além disso, o Tribunal manteve a proteção do produto do trabalho para os materiais solicitados. Com vários litígios civis e investigações governamentais, o Tribunal concluiu que a força motriz por trás da criação do produto do trabalho na investigação eram ameaças legais e regulatórias reais .

O Tribunal também rejeitou os argumentos de renúncia, dada a divulgação limitada de factos pela empresa num acordo de acusação diferida, durante um processo civil e com o seu auditor independente. Como essas divulgações se limitaram a factos que não eram privilegiados, nenhuma delas constituiu uma renúncia. Além disso, no que diz respeito às divulgações ao auditor, estas teriam sido protegidas como produto do trabalho, dada a relação independente e não adversária do auditor com a FirstEnergy.

Os demandantes estão agora a solicitar esclarecimentos sobre o parecer do Sexto Circuito, apresentando uma moção em 8 de outubro de 2025, alegando que a reivindicação dos réus de privilégio sobre fatos que as testemunhas possam ter obtido dos advogados envolvidos nas investigações é imprópria. Os demandantes argumentam que o privilégio advogado-cliente não abrange os factos transmitidos por um advogado ao seu cliente quando esses factos foram obtidos de outras fontes. Resta saber como o Sexto Circuito responderá aos últimos argumentos dos demandantes.

Por enquanto, o parecer do Sexto Circuito é um endosso retumbante às proteções concedidas pelo privilégio advogado-cliente e pela doutrina do produto do trabalho para trabalhos realizados durante investigações internas. Os profissionais devem tomar nota destas conclusões fundamentais para garantir que essas proteções se apliquem às suas investigações:

1. As investigações devem ser conduzidas por advogados, que devem contratar empresas especializadas terceirizadas, como contabilistas forenses e examinadores de fraudes.
2. O advogado deve elaborar um plano de investigação claro, identificando o impulso jurídico para a investigação, incluindo que a investigação está a ser realizada devido a ameaças jurídicas e/ou regulatórias previstas e a intenção de que ela seja protegida tanto pelo privilégio advogado-cliente quanto pela doutrina do produto do trabalho.
3. Os advogados devem fazer advertências Upjohn no início das entrevistas com as testemunhas e documentar nas suas notas que essas advertências foram feitas.
4. O advogado deve determinar cuidadosamente como e a quem quaisquer conclusões, tais como as contidas num relatório final (seja escrito ou oral), serão comunicadas para proteger contra uma potencial renúncia.
5. O advogado deve garantir que os resumos fornecidos ao governo nas negociações de acordo e/ou materiais fornecidos a terceiros — como o auditor independente — não contenham conteúdo privilegiado e, em vez disso, se concentrem nos fatos subjacentes (em oposição a quaisquer conclusões jurídicas). 

Se tiver dúvidas sobre investigações internas ou assuntos relacionados, entre em contacto com os autores deste artigo ou com o seu advogado da Foley & Lardner.