O Texas lidera o caminho: O Presidente da SEC destaca os novos limiares de propostas dos acionistas e as reformas do governo das sociedades no Texas

No dia 9 de outubro, o Presidente da SEC, Paul Atkins, proferiu um discurso num jantar em que delineou a sua visão para revitalizar os mercados públicos dos EUA, de modo a, nas suas palavras, "Tornar as IPOs grandes novamente". Ele expressou preocupação com o declínio do apelo dos mercados públicos dos EUA, observando que o número de empresas listadas na bolsa caiu de 7.800 em 2007 para aproximadamente 4.700 atualmente. O Presidente propôs uma estratégia em três pilares: simplificar os requisitos de divulgação da SEC, despolitizar as assembleias de acionistas e reformar os litígios em matéria de valores mobiliários para limitar as acções judiciais frívolas, preservando simultaneamente os direitos dos acionistas. O discurso centrou-se nos dois últimos pilares.

Abordagem das "propostas preliminares" através da legislação estatal

O Presidente identificou o culpado pela politização das assembleias de acionistas: as "propostas precatórias". As propostas precatórias são propostas não vinculativas dos acionistas, muitas vezes centradas em questões sociais ou ambientais, frequentemente irrelevantes para a atividade da empresa, mas que consomem tempo à administração e impõem custos à empresa. O Presidente observou que, embora a Regra 14a-8 do Securities Exchange Act de 1934 permita a inclusão de propostas dos acionistas na declaração de procuração de uma empresa, a proposta deve ser um "assunto adequado" para a ação dos acionistas, uma questão regida pela legislação estatal. Se a proposta não for um "assunto adequado", a Regra 14a-8(i)(1) permite que uma empresa exclua a proposta da sua declaração de procuração.

Se a legislação estatal não reconhecer o direito de um acionista votar em propostas precatórias - e os documentos de gestão da empresa não estabelecerem esse direito - a empresa pode argumentar a favor da exclusão da proposta, com um parecer jurídico que confirme que a proposta não é um assunto adequado ao abrigo da legislação estatal. O Presidente indicou que tinha "grande confiança" de que este argumento prevaleceria. Na sua aplicação, a possibilidade de uma empresa eliminar as propostas precatórias ao abrigo da Regra 14a-8(i)(1) teria um impacto significativo nas assembleias de acionistas, uma vez que a maioria das propostas dos acionistas são atualmente precatórias por natureza.

Atenção especial ao Texas

O Presidente também abordou os recentes desenvolvimentos no Texas. A partir de 1 de setembro, o Texas alterou o Texas Business Organizations Code (TBOC) para permitir que as empresas do Texas exijam que um acionista possua pelo menos $1 milhão em valor de mercado ou três por cento das acções com direito a voto da empresa, entre outros requisitos, para apresentar uma proposta de acionista. Tex. Bus. Orgs. Code § 21.373. Embora estes limiares sejam mais elevados do que os previstos na Regra 14a-8, o Presidente manifestou o seu apoio ao ponto de vista de que as leis estatais não devem ser preteridas pela Regra 14a-8. O Presidente Atkins afirma que, se um acionista apresentar uma proposta sem cumprir os requisitos do Texas, a proposta pode ser excluída ao abrigo da Regra 14a-8(i)(1). Em última análise, um tribunal determinará o âmbito das exclusões previstas na Regra 14a-8 e se a lei federal prevalece sobre os novos requisitos de limiar introduzidos pelo Texas.

O Texas também poderia ir mais longe, adoptando regulamentos que definissem, a nível estatal, o que constitui um "assunto adequado" para a ação dos acionistas - como proposto pelo Presidente Atkins. Tal medida daria aos emitentes do Texas bases mais claras para invocar a Regra 14a-8(i)(1) para excluir propostas que não se enquadram nessa definição.

Reforma dos litígios em matéria de valores mobiliários: Enfatizar a opcionalidade

No que se refere aos litígios relativos a valores mobiliários, o Presidente advertiu que o "custo" de ser uma empresa pública inclui demasiadas vezes a defesa de litígios frívolos destinados a recuperar os honorários dos advogados sob a forma de recuperações dos acionistas. O Presidente manifestou a sua abertura a reformas, como a arbitragem obrigatória e os estatutos que prevejam a distribuição de honorários, que poderiam excluir as acções sem mérito sem fechar a porta do tribunal às acções legítimas. O objetivo, sugeriu, deveria ser reduzir os custos dos litígios e dar às empresas a possibilidade de escolherem a melhor forma de resolver os litígios com os seus acionistas. O Presidente lamentou que as recentes acções da legislatura de Delaware (como a proibição da transferência de honorários para reclamações internas das empresas) "sugerem que o Estado não só não está interessado na reforma, como parece abraçar os custos de litígio que as acções judiciais abusivas impõem às empresas franqueadas em Delaware". O advogado observou que a recusa de Delaware em resolver estes problemas conduziu à tendência atual de "DExit" nos últimos dois anos, em que as empresas abandonaram Delaware em direção a Estados, como o Texas ou o Nevada, que consideram oferecer melhores recursos às empresas que procuram evitar litígios vexatórios.

Recomendações para as equipas de gestão

As empresas devem calibrar a governação, a procuração e a postura em caso de litígio agora, antes de novas regulamentações.

• Avaliar se e como apresentar argumentos de "assunto apropriado" de direito estatal para excluir propostas precatórias ao abrigo da Regra 14a-8(i)(1).
• Rever os estatutos e os regulamentos para identificar oportunidades de implementação de limites de apresentação de propostas e outros requisitos processuais para reorientar as assembleias de acionistas para questões empresariais importantes.
• Para as entidades constituídas no Texas ou com sede no Texas, considerar a adoção de limiares de apresentação mais elevados para as propostas dos acionistas.

• Reavaliar as disposições relativas à resolução de litígios e à seleção do foro para determinar qual o Estado que oferece o ambiente mais eficiente em termos de custos para a resolução de questões empresariais internas.