A estratégia de aplicação da FCPA da Administração Trump 2.0: O que precisa de saber

A 9 de junho de 2025, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) divulgou novas orientações significativas que descrevem a forma como irá processar os casos ao abrigo da Lei sobre Práticas de Corrupção no Estrangeiro (FCPA), marcando uma reorientação na aplicação da lei anti-suborno dos Estados Unidos (as "Orientações"). Este anúncio muito aguardado surge na sequência daordem executiva"Pausing Foreign Corrupt Practices Act Enforcement to Further American Economic and National Security", que exigiu uma revisão das orientações existentes em matéria de aplicação da FCPA e uma pausa de seis meses em questões novas e existentes de aplicação da FCPA do DOJ, enquanto se aguarda a emissão de orientações actualizadas do DOJ.

O Guia de 9 de junho não é, de forma alguma, um recuo total da aplicação da FCPA. Em vez disso, o DOJ recalibrou os contextos em que escolhe atuar, reorientando a aplicação da FCPA pelo DOJ através de uma lente de "América em primeiro lugar" e de "segurança nacional". O Guia orienta os procuradores para "se concentrarem nos casos em que os indivíduos se envolveram em má conduta criminal e não atribuírem má conduta não específica a estruturas corporativas; procederem o mais rapidamente possível nas suas investigações; e considerarem as consequências colaterais, tais como a potencial perturbação de negócios legais e o impacto nos funcionários de uma empresa, ao longo de uma investigação, e não apenas na fase de resolução". O Guia enfatiza especificamente a investigação de cartéis envolvidos em esquemas de suborno no estrangeiro, salvaguardando oportunidades justas para as empresas americanas competirem no estrangeiro e protegendo o acesso dos EUA a infra-estruturas críticas e activos estratégicos. Todas as novas ações de investigação e aplicação da FCPA devem ser autorizadas pelo procurador-geral adjunto ou por um funcionário mais graduado do departamento.

As implicações para as empresas multinacionais são significativas. A aplicação da FCPA pelo DOJ, embora mais selectiva, é suscetível de ser mais carregada politicamente e, em alguns casos, mais agressiva quando se centra na má conduta que, nas palavras do chefe da Divisão Criminal do DOJ, Matthew Galeotti, "prejudica diretamente os interesses nacionais dos EUA".

Prioridades da aplicação da FCPA pelo DOJ

O DOJ delineou quatro factores principais, não exaustivos, que utilizará para avaliar e orientar quando as investigações ou processos da FCPA devem ser prosseguidos.

1. Eliminar o suborno ligado aos cartéis e aos TCO

O DOJ dará prioridade aos casos de FCPA ligados a cartéis e organizações criminosas transnacionais (TCOs), porque "os benefícios da eliminação de cartéis e TCOs reverterão para as empresas americanas e para a nação como um todo". Especificamente, os procuradores são instruídos a considerar se a alegada má conduta é:

• Associadas às operações criminosas de um cartel ou de um TCO.
• Envolve branqueadores de capitais ou empresas de fachada que se dedicam ao branqueamento de capitais para cartéis ou TCO.
• Está ligado a funcionários de entidades estatais ou a outros funcionários estrangeiros que receberam subornos de cartéis ou TCO.

Trata-se de uma nova reformulação da aplicação da lei anticorrupção sobre suborno estrangeiro que permite ou facilita o crime organizado de cartel ou TCO, com poucos precedentes anteriores. Os actores que operam em países com forte presença de cartéis ou TCO - como o México, partes da América Central e partes da África Ocidental - são, portanto, mais propensos a enfrentar um maior escrutínio do DOJ. 

2. Salvaguardar oportunidades justas 

Outra mudança notável nas prioridades de aplicação do DOJ é a ênfase do DOJ na busca de casos da FCPA em que se possa demonstrar que o suborno estrangeiro prejudica empresas americanas específicas. Esta reformulação "America First" apresenta a FCPA como uma ferramenta para impor um campo de ação justo e equitativo para as empresas americanas no estrangeiro. O Guia também lembra aos promotores que devem usar a "Lei de Prevenção de Extorsão Estrangeira, 18 U.S.C. § 1352, que criminaliza o 'lado da demanda'" e "considerar se entidades ou indivíduos americanos específicos e identificáveis foram prejudicados pela demanda de suborno por parte de funcionários estrangeiros". No entanto, as Orientações são explícitas quanto ao facto de a aplicação da FCPA "não se centrar em indivíduos ou empresas específicas com base na sua nacionalidade", mas dar prioridade às investigações de "concorrentes corruptos [que] distorcem os mercados e prejudicam as empresas norte-americanas cumpridoras da lei e outras". Segundo Galeotti, "a conduta que não implica os interesses dos EUA deve ser deixada para os nossos homólogos estrangeiros ou para os reguladores apropriados". 

A resolução de 2016 relativa à VimpelCom pode ser instrutiva para futuras acções de execução destinadas a promover condições de concorrência equitativas para as empresas americanas. Nessa resolução, a VimpelCom, sediada em Amesterdão, e a sua filial uzbeque admitiram ter pago mais de 114 milhões de dólares em subornos a um funcionário do governo, para garantir o acesso ao mercado das telecomunicações do Uzbequistão. Considerou-se que a VimpelCom beneficiou de uma vantagem desleal em relação aos seus concorrentes, incluindo empresas americanas, que entraram legalmente no mercado. Ver também a resolução da Airbus mencionada abaixo. 

3. Promoção da segurança nacional dos EUA: Suborno em sectores críticos

O DOJ também concentrará seus esforços em subornos estrangeiros que envolvam a segurança nacional dos EUA, particularmente condutas ilícitas que envolvam infraestrutura nacional chave e indústrias críticas, incluindo telecomunicações, portos, energia, defesa e minerais de terras raras. O DOJ vê essa corrupção como uma ameaça não apenas à integridade do mercado, mas também à estabilidade nacional. De acordo com as Orientações, a aplicação da FCPA irá, portanto, "concentrar-se nas ameaças mais urgentes à segurança nacional dos EUA resultantes do suborno de funcionários estrangeiros corruptos que envolvam infra-estruturas ou activos essenciais", resultando assim, segundo Galeotti, na "defesa dos interesses dos EUA". 

A resolução de 2020 relativa à Airbus exemplifica o tipo de conduta dos concorrentes que o DOJ continuará a visar. Nesse caso, a Airbus SE pagou mais de 3,9 mil milhões de dólares em sanções às autoridades dos EUA, da França e do Reino Unido por um esquema global de subornos destinado a garantir vantagens comerciais indevidas. A Airbus admitiu ter violado a FCPA ao subornar funcionários e violar as leis de controlo das exportações dos EUA ao disfarçar os subornos como comissões. No comunicado de imprensa em que anunciou a resolução, o DOJ observou que "a corrupção internacional envolvendo tecnologia de defesa sensível dos EUA apresenta uma combinação particularmente perigosa" e que "através de subornos, a Airbus permitiu que a corrupção desenfreada invadisse o sistema dos EUA".

4. Despriorização do suborno de baixo nível

Finalmente, o DOJ sinalizou que se concentrará em má conduta grave e menos em crimes de suborno de baixo nível. O Guia lembra especificamente aos promotores que devem evitar penalizar cidadãos e empresas americanas por "práticas comerciais de rotina ou o tipo de conduta corporativa que envolve cortesias comerciais de minimis ou de baixo valor, geralmente aceitas". Talvez pela primeira vez, o DOJ citou publicamente a exceção do "pagamento de facilitação" da FCPA em termos favoráveis e também se referiu às "defesas afirmativas para despesas e pagamentos razoáveis e de boa-fé que são legais sob as leis escritas dos países estrangeiros". 

Isto reflecte uma mudança na aplicação da lei em nome da eficiência do Ministério Público, permitindo ao DOJ canalizar os seus recursos para casos de grande impacto. Os procuradores são instruídos a dar prioridade a investigações de "má conduta grave" que envolvam "fortes indícios de intenção corrupta ligada a indivíduos específicos", tais como pagamentos avultados, ocultação de subornos, conduta fraudulenta em prol de um esquema de suborno e obstrução à justiça. E ao dar prioridade a casos que justifiquem investigação pelas autoridades dos EUA, os procuradores devem considerar a probabilidade de uma autoridade estrangeira de aplicação da lei investigar e processar a mesma conduta incorrecta. 

Por sua vez, o DOJ provavelmente dedicará menos recursos para processar alegações de contratação indevida de filhos e filhas de funcionários estrangeiros (as chamadas "contratações de príncipes"), alegações de suborno relacionadas com a prestação de cortesias comerciais, doações de caridade supostamente destinadas a influenciar funcionários estrangeiros e pagamentos menores por empresas americanas que procuram acelerar aprovações regulamentares em países estrangeiros. Embora tal conduta permaneça tecnicamente dentro do alcance da lei, a orientação deixa claro que o DOJ será mais seletivo na utilização das suas ferramentas de aplicação da FCPA.

Dito isto, as empresas não devem interpretar a mudança de prioridades de aplicação do DOJ como uma licença para ignorar riscos de menor valor ou de menor visibilidade. As alegações que envolvam contratações de príncipes, doações de caridade questionáveis ou outras formas de influência subtil podem continuar a ser alvo de escrutínio - especialmente se reflectirem falhas de conformidade mais amplas ou se fizerem parte de um padrão de má conduta. Como descrito abaixo, as empresas devem continuar a manter controlos internos robustos, políticas de conformidade e programas de formação, não só para mitigar o risco legal, mas também para reforçar uma cultura de integridade que pode ajudar a impedir violações mais graves.

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Não obstante a orientação actualizada do DOJ e as áreas de foco prioritárias, as empresas continuam a enfrentar um risco significativo de investigação e aplicação da FCPA. Em primeiro lugar, a FCPA continua a ser a lei dos EUA e tem um estatuto de limitações de cinco anos, o que significa que quaisquer alegados pagamentos corruptos efectuados hoje podem ser investigados sob uma administração diferente do DOJ. Em segundo lugar, as diretrizes do DOJ não são exaustivas e os procuradores devem ainda seguir outras políticas e factores aplicáveis. Em terceiro lugar, a Securities and Exchange Commission, que também aplica as disposições civis da FCPA, não está vinculada às prioridades de aplicação revistas do DOJ e pode aplicar factores e considerações adicionais ao investigar e processar casos da FCPA. Em quarto lugar, os reguladores globais anti-suborno, incluindo os do Reino Unido, França e Brasil, têm as suas próprias leis para aplicar e, por exemplo, não partilham a mesma tolerância para pagamentos de facilitação e outros subornos de baixo nível. E, por último, qualquer investigação de alegado suborno - por mais pequena que seja - por parte de qualquer regulador perturba o negócio e pode causar danos à reputação, à auditoria e aos acionistas, particularmente no caso de empresas cotadas na bolsa ou fortemente reguladas.

O que as empresas devem fazer agora

Tendo em conta as Orientações actualizadas do DOJ, as empresas devem tomar as seguintes medidas para reavaliar os seus programas de ética e conformidade:

1. Reavaliar os mapas de risco geopolítico

O quadro revisto deixa claro que quem está a ser pago, e para que está a ser pago, é uma consideração fundamental para decidir se se deve prosseguir com um caso de FCPA. As empresas que operam em jurisdições de alto risco ligadas a TCOs ou activos estratégicos dos EUA devem rever os seus mapas de risco geopolítico e, se necessário, reforçar a diligência devida dos parceiros comerciais, fornecedores e outros terceiros. 

2. Alinhar a estratégia de conformidade com as entidades reguladoras estrangeiras

Embora o DOJ tenha ajustado os seus padrões, as empresas devem garantir que os seus programas de conformidade anti-corrupção cumprem as leis, padrões e expectativas globais, mesmo para pagamentos impróprios menores.

3. Não dê demasiada importância à linguagem do suborno de "baixo valor"

Os comentários do DOJ sobre pagamentos de facilitação não devem levar as empresas a relaxar seus padrões éticos ou programas de conformidade. As empresas devem continuar a manter um tom forte no topo, repudiando o suborno em qualquer limite, e garantir que as políticas e procedimentos corporativos proíbam até mesmo o suborno menor, exijam que os funcionários relatem qualquer alegação de suborno e protejam os funcionários contra retaliação. 

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Em suma, a nova orientação de aplicação da FCPA do DOJ reduz o âmbito (para a atual administração), mas aumenta os riscos. Para algumas empresas americanas, particularmente aquelas que operam em jurisdições de baixo risco ou envolvidas em actividades comerciais rotineiras e não regulamentadas, esta mudança pode reduzir a exposição à aplicação periférica. Mas as empresas públicas americanas que tocam em cartéis ou TCOs ou que operam em indústrias fortemente regulamentadas continuam a estar em risco e devem cumprir as leis anticorrupção actuais; as empresas não americanas que operam em regiões influenciadas por cartéis, que competem diretamente com empresas americanas ou que estão envolvidas em indústrias estratégicas enfrentarão um escrutínio intensificado por parte do DOJ e de outros reguladores americanos. Por conseguinte, as empresas devem manter-se vigilantes e garantir que os seus programas de ética e conformidade dispõem de recursos adequados e são eficazes na prevenção, investigação e resolução de alegados subornos estrangeiros.

Se tiver dúvidas sobre a FCPA ou sobre as prioridades de aplicação da atual administração dos EUA, contacte os autores ou o seu advogado da Foley & Lardner.