Memorando do Procurador-Geral para as agências federais fornece mais informações sobre os programas "ilegais" da DEI

Em 29 de julho de 2025, a Procuradora-Geral Pam Bondi emitiu um memorando para todas as agências federais intitulado "Orientação para os beneficiários de financiamento federal relativamente à discriminação ilegal". O memorando reafirma o foco da administração em reduzir os programas que favorecem os indivíduos por causa de uma categoria protegida, como raça ou sexo, e fornece "Melhores Práticas" como sugestões não vinculativas para ajudar as entidades a cumprir as leis federais antidiscriminação. Embora o memorando seja dirigido a agências federais, a orientação é igualmente aplicável a qualquer entidade que receba assistência financeira federal, como instituições de ensino, hospitais, governos estaduais e locais e contratantes governamentais. 

Reconhecendo que a lei federal proíbe a discriminação com base em caraterísticas protegidas como o sexo, a raça, a cor, a nacionalidade ou a religião, o memorando sublinha que estas caraterísticas não podem ser consideradas como critérios de emprego, participação em programas, atribuição de recursos ou outros benefícios. Para além disso, o memorando sublinha que os critérios aparentemente neutros (por exemplo, "competência cultural", "experiência vivida", etc.) não podem ser utilizados como "substitutos" para favorecer ou desfavorecer indivíduos.

O memorando fornece vários exemplos de práticas ilegais, incluindo:

• Bolsas de estudo ou programas baseados na raça: Estágios com base na raça, programas de orientação, iniciativas de liderança que reservam vagas para grupos raciais específicos ou fundos de bolsas de estudo semelhantes exclusivamente para estudantes de um grupo racial específico são ilegais, mesmo que se destinem a promover a diversidade.
• Acesso com base na raça: As iniciativas da DEI que designam determinados espaços (por exemplo, salas de estar para grupos raciais ou étnicos específicos) são ilegais.
• Contratação ou promoções preferenciais: As políticas do DEI que dão prioridade a candidatos de "grupos sub-representados" para admissão, contratação ou promoção são ilegais.
• Incumprimento da obrigação de manter espaços íntimos separados por sexo e competições atléticas: Com base na perspetiva da administração de que cada indivíduo é homem ou mulher e que esse sexo é determinado à nascença e não depois, o memorando prevê que "[c]ompelir os empregados a partilhar espaços íntimos com o sexo oposto ou permitir que os homens participem em competições atléticas femininas seria tipicamente ilegal". Presumivelmente, isto incluiria as pessoas que transitaram de um sexo para outro, uma vez que a Ordem Executiva 14168 afirma expressamente que o sexo é determinado à nascença, e não posteriormente, e "não é mutável".

O memorando refere ainda que não podem ser utilizados substitutos ilegais para considerar indiretamente caraterísticas protegidas. Por exemplo, um beneficiário de fundos federais não pode considerar a "experiência vivida" ou as "competências interculturais" para avaliar um candidato com base na raça ou na etnia. As "declarações de diversidade" ou "superação de obstáculos" e outras narrativas semelhantes intrinsecamente ligadas a caraterísticas protegidas também são consideradas inadmissíveis. Aparentemente, esta orientação aplicar-se-ia a programas como as residências hospitalares na avaliação dos candidatos. As sessões de formação baseadas na raça ou os grupos baseados na raça (por exemplo, "Black Faculty Caucus") também entrariam em conflito com estas boas práticas. Nomeadamente, as orientações também consideram ilegal qualquer política do DEI que dê prioridade à adjudicação de contratos a empresas pertencentes a mulheres ou a empresas pertencentes a minorias.

Relativamente às recomendações de "Melhores Práticas", o memorando recomenda que as entidades abram todos os programas, actividades e recursos no local de trabalho a todos, independentemente da caraterística protegida. As quotas de diversidade devem ser totalmente eliminadas. As cláusulas de não-discriminação também devem ser incorporadas nos acordos de subvenção, subcontratos e acordos de parceria, especificando que os fundos federais não podem ser utilizados para programas que discriminem com base em qualquer caraterística protegida. Para ser claro, discriminar significa favorecer qualquer grupo com base numa caraterística protegida.

Uma questão interessante é a de saber como é que a atual administração aplicaria a preocupação que levanta no memorando com a utilização de "proxies" para o que considera ser DEI "ilegal", quando também está proibida de utilizar a teoria do impacto díspar como base para identificar condutas impróprias e discriminatórias(ver Ordem Executiva 14281). O Despacho do Executivo 14281 afirma que a responsabilidade por impactos díspares tem impedido as empresas de tomarem decisões de contratação e outras decisões de emprego com base no mérito e nas competências, nas suas necessidades ou nas necessidades dos seus clientes, e dá instruções aos organismos responsáveis pela aplicação da lei para ignorarem as teorias de responsabilidade por impactos díspares, dando instruções específicas aos organismos responsáveis pela aplicação da lei para não utilizarem teorias de responsabilidade por impactos díspares para policiarem as leis federais de não discriminação aplicáveis. A nuance aqui é que, normalmente, para que a administração aplique a sua posição em relação a programas ilegais de DEI que são facialmente neutros (mas que utilizam proxies para promover a DEI), a administração teria logicamente de considerar uma análise de impacto díspar, contrariamente à posição avançada na Ordem Executiva 14281. Teremos de ver como isto se desenrola através da aplicação destas "Boas Práticas" pela administração.

No entanto, é de notar que, embora as agências de execução executiva possam ser proibidas pela Ordem Executiva 14281 de utilizar a teoria da responsabilidade por impacto díspar para fazer valer uma queixa de discriminação, as partes privadas não o são. E, para este efeito, uma decisão do Tribunal de Recurso do^9.º Circuito, de 30 de julho de 2025, pode criar oportunidades para os queixosos utilizarem os dados EEO para apresentarem queixas com base na teoria do impacto díspar. Em The Center for Investigative Reporting v. o Departamento do Trabalho dos EUA, o tribunal federal de recursos ordenou que o Departamento do Trabalho produzisse milhares de relatórios EEO arquivados por contratantes federais para a agência de notícias, concluindo que os relatórios não estavam protegidos da produção sob a Lei de Liberdade de Informação(FOIA). Os relatórios EEO foram apresentados por empreiteiros federais de acordo com as instruções do Gabinete de Programas Federais de Contrato e Conformidade (OFCCP), e a agência noticiosa procurou todos os relatórios apresentados entre 2016 e 2020. Os relatórios resumem os dados da força de trabalho do contratante federal com base na classificação de emprego, raça e género. Os relatórios podem ser utilizados como prova de discriminação em favor de indivíduos devido à sua raça ou sexo, com base numa teoria de impacto díspar. 

Em conclusão, o memorando é uma chamada de atenção para o facto de qualquer beneficiário de fundos federais dever rever os seus programas, políticas e acordos para garantir a conformidade com a lei federal de não discriminação e para examinar atentamente os programas centrados na DEI para mitigar riscos legais, financeiros ou de reputação. Por favor, informe-nos se tiver alguma dúvida ou se quiser discutir práticas ou políticas específicas com mais pormenor.