Evitar armadilhas pós-fechamento de fusões e aquisições: um guia do comprador para encerramento de ESOPs
Os compradores (incluindo empresas de capital privado e seus investidores) que adquirem as ações de uma empresa total ou parcialmente detida por um plano de participação acionária dos funcionários (ESOP) enfrentam um conjunto único de desafios pós-fechamento. Após o fechamento, a empresa-alvo (agora sob a propriedade do comprador) continuará a ser responsável pelo ESOP até que ele seja totalmente encerrado e liquidado, um processo que se estende muito além da data de fechamento da transação e da data formal de encerramento do plano ESOP. Para garantir uma transição suave e evitar responsabilidades inesperadas, os compradores devem compreender as principais despesas pós-fecho do ESOP que surgirão ao encerrar um ESOP, bem como outras considerações legais e práticas ao encerrar um ESOP, e tomar medidas deliberadas durante a diligência e a estruturação da transação para se prepararem para estas questões.
No nosso artigo anterior, discutimos as considerações práticas para um comprador de private equity que está a considerar a aquisição de uma empresa detida por um ESOP. Este artigo dá continuidade a essa discussão, com foco nas considerações pós-fecho ao adquirir uma empresa detida por um ESOP.
Encerrar um ESOP não é tão simples quanto apertar um botão. Mesmo que 100% das ações sejam compradas na transação e o ESOP seja encerrado com o fechamento da transação, o ESOP permanece ativo até que seja formalmente liquidado e todos os ativos do fundo fiduciário do ESOP sejam distribuídos aos participantes. Abaixo está uma visão geral de algumas ações típicas de encerramento de um ESOP e considerações que um comprador deve ter em conta ao adquirir uma empresa anteriormente detida por um ESOP. Cada uma dessas ações requer a assistência de um consultor jurídico experiente em ERISA, TPAs (administradores terceirizados) e outros consultores de conformidade que trabalham regularmente com ESOPs. Os compradores estarão em melhor posição após a transação se contratarem um consultor para tratar desses itens o mais cedo possível durante o processo de transação.
- Alteração de rescisão do ESOP. Na maioria das transações envolvendo uma empresa detida pelo ESOP, o ESOP será rescindido em conexão com o encerramento. O patrocinador do plano ESOP deve adotar resoluções para alterar e rescindir o documento do plano ESOP. O ESOP é normalmente alterado para congelar a elegibilidade a partir da data de rescisão, eliminar a capacidade dos participantes de investir em ações do empregador e remover a opção de receber distribuições do fundo fiduciário ESOP na forma de ações do empregador. Em suma, o ESOP é convertido de uma estrutura ESOP para uma estrutura de plano de participação nos lucros com qualificação fiscal geral, sem qualquer investimento contínuo em ações da empresa. Além disso, se o ESOP tiver quaisquer empréstimos ESOP isentos pendentes (ou seja, um ESOP alavancado), a empresa deve facilitar o reembolso dos empréstimos ESOP em conexão com o encerramento e alterar o ESOP para tratar da alocação de ações na conta de espera do ESOP.
- Distribuições finais aos participantes. Após o fechamento do negócio, o fundo fiduciário do ESOP receberá os rendimentos da venda em dinheiro, que deverão ser alocados e distribuídos oportunamente aos participantes do ESOP. Os compradores e seus consultores e assessores do ESOP supervisionarão o processo de cálculo dos saldos das contas do ESOP e a alocação dos rendimentos da venda, de acordo com o documento do plano do ESOP (conforme alterado em relação ao fechamento). As distribuições do plano exigirão relatórios fiscais e retenções adequadas. Esse processo pode se estender por meses — ou até anos —, dependendo de como o documento do plano ESOP está estruturado, se o ESOP estava sujeito a quaisquer garantias ou ganhos adicionais nos termos dos documentos da transação de venda e se um pedido de carta de determinação foi apresentado ao Internal Revenue Service (IRS) em relação ao encerramento do plano. É comum que um ESOP distribua a maior parte dos rendimentos em dinheiro que recebe na transação logo (embora em alguns casos, meses) após o encerramento e distribuições adicionais em determinados eventos, como o fim do período de caução ou após receber uma carta de determinação favorável do IRS. O ESOP precisará fornecer avisos e comunicações legalmente exigidos aos participantes do plano para permitir que eles façam as escolhas de distribuição adequadas, e o ESOP precisará ter sistemas apropriados em vigor para fazer essas distribuições necessárias. Erros no processo de distribuição podem desencadear reclamações dos participantes ou até mesmo ações judiciais.
- Administrador do ESOP. Na maioria das transações envolvendo uma empresa detida pelo ESOP, o vendedor nomeará um administrador independente cujo compromisso se limita à transação. Após o encerramento, o vendedor e o comprador muitas vezes mantêm o administrador independente como um administrador direcionado que supervisiona o processo de liquidação do ESOP. O administrador cobra honorários pelos seus serviços e pelos serviços do seu consultor jurídico e consultores financeiros terceirizados. Se o administrador tiver preocupações fiduciárias — como disputas sobre avaliação ou prazo de pagamento — esses custos podem aumentar rapidamente. Algumas ou todas essas despesas do administrador fiduciário podem ser pagas pelo ESOP como despesas relacionadas à administração contínua do plano; no entanto, cada despesa deve ser cuidadosamente analisada antes de ser cobrada do ESOP para evitar uma transação proibida pela ERISA. Além disso, o administrador fiduciário e quaisquer outros fiduciários independentes são geralmente indenizados pela empresa detida pelo ESOP e/ou pelo comprador por quaisquer responsabilidades decorrentes do seu envolvimento.
- Formulário 5500 final. O ESOP deve continuar a apresentar formulários 5500 anuais para cada ano (ou parte do ano) em que detém ativos no fundo fiduciário ESOP. Mesmo que o fundo fiduciário ESOP seja totalmente liquidado no início de um ano civil, o formulário 5500 continua a ser necessário. Além disso, a ERISA exige auditorias anuais do plano para empresas com 100 ou mais participantes. As taxas de preparação do formulário 5500 pelo administrador terceirizado e as taxas do auditor do plano são frequentemente ignoradas na modelagem do negócio, mas algumas ou todas essas taxas também podem ser pagas pelo fundo fiduciário do ESOP como despesas de administração do plano.
- Carta de determinação do IRS. É comum que os compradores e os administradores do ESOP exijam que os vendedores obtenham uma carta de determinação do IRS em relação ao encerramento do ESOP. Uma carta de determinação favorável do IRS proporciona às partes uma maior garantia de que o documento do plano ESOP cumpre os requisitos de qualificação previstos no Código da Receita Federal. Os administradores normalmente exigem que uma parte do produto da venda permaneça no ESOP até que o IRS emita uma carta de determinação favorável, sustentando que o encerramento do ESOP não afeta negativamente o seu estatuto como plano de reforma qualificado para efeitos fiscais. Após o envio de uma carta de determinação do IRS, o IRS frequentemente questiona certas disposições do plano ESOP e pode emitir uma carta de determinação favorável condicionada à adoção de certas alterações ao documento do plano ESOP pelo patrocinador do plano. O pedido da carta de determinação do IRS e as respostas às perguntas do IRS acrescentam custos adicionais após o encerramento, e as partes podem demorar mais de um ano após o encerramento da transação para receber uma carta de determinação favorável do IRS.
Para lidar com os custos associados ao processo de encerramento do ESOP, os compradores devem negociar um depósito em garantia ou reserva específica para os custos de encerramento do ESOP. Isso deve ser baseado em:
- Distribuições estimadas e contagem de participantes;
- Custos legais, fiduciários e administrativos projetados (por exemplo, custos para administrar as eleições de distribuição dos participantes, obter apólices fiduciárias e solicitar uma carta de determinação do IRS); e
- Despesas potenciais com auditoria e conformidade, incluindo quaisquer despesas relacionadas com questões operacionais ou outras questões de conformidade do plano.
Essa reserva oferece ao comprador alguma proteção financeira para lidar com custos ou despesas que possam surgir após o fechamento da transação e um caminho claro para solicitar o reembolso dos custos incorridos pelo comprador após o fechamento. Além disso, incluir uma cláusula genérica de indenização no contrato de compra não é suficiente para alocar as responsabilidades de indenização entre o comprador/empresa e o fundo fiduciário. Os compradores devem negociar disposições claras que cubram os custos de administração e conformidade do ESOP, erros nas distribuições ou alocações, reclamações fiduciárias de participantes ou reguladores, honorários advocatícios e de consultoria incorridos e, quando possível, definir períodos de sobrevivência mais longos para indenizações relacionadas ao ESOP, pois as reclamações podem levar tempo para surgir.
Além disso, e além de qualquer caução ou reserva específica, o comprador deve insistir para que o ESOP inclua disposições de autorização do plano e que o administrador concorde contratualmente, nos termos do contrato de compra, em pagar despesas administrativas adicionais pós-encerramento, na medida do permitido pela ERISA, a partir do fundo fiduciário do ESOP. Essas despesas administrativas podem incluir custos relacionados à conclusão de muitas das questões administrativas descritas neste artigo, como o pedido de carta de determinação do IRS, a preparação do Formulário 5500 e os custos de administração de terceiros.
Ao visar a aquisição de uma empresa detida por um ESOP, o consultor geral de fusões e aquisições pode não identificar todas as questões específicas do ESOP. Os compradores devem envolver consultores jurídicos e assessores especializados em ESOP durante a diligência para:
- Analisar o plano ESOP e os documentos relacionados e avaliar os riscos históricos de conformidade;
- Avaliar potenciais responsabilidades ou litígios;
- Estimar os custos de encerramento com maior precisão; e
- Elaborar ou rever a documentação relativa à rescisão do plano e ao depósito em garantia.
O envolvimento precoce de especialistas muitas vezes compensa, resultando em transições mais tranquilas e menos surpresas após o fechamento do negócio.
Conclusão
A aquisição das ações de uma empresa detida por um ESOP oferece frequentemente um valor atraente para o comprador, mas este deve agir com cautela no que diz respeito ao encerramento do plano após a conclusão da transação, a fim de garantir que o processo seja conduzido de forma eficiente e em conformidade com os diversos requisitos legais e do plano. Ao compreender o âmbito total das despesas relacionadas com o ESOP e as medidas necessárias para encerrar completamente o plano, bem como ao gerir de forma proativa as responsabilidades de rescisão e transição, os compradores podem proteger-se de custos inesperados e exposição legal. Tal como acontece com qualquer estrutura complexa, a diligência e a estruturação do negócio são fundamentais — especialmente quando o ESOP sai de cena, mas a sua sombra permanece.
