O Sexto Circuito confirma o privilégio advogado-cliente e a proteção do produto do trabalho sobre materiais de investigação interna
As investigações internas tornaram-se uma parte relativamente normal dos negócios, mas isso não significa que os resultados dessas investigações sejam divulgáveis, mesmo que tenham uma «finalidade comercial». O Tribunal de Apelação dos Estados Unidos para o Sexto Circuito esclareceu esse ponto no início deste mês, em um parecer que concedeu uma suspensão da ordem de apresentação de provas do tribunal inferior em uma ação coletiva envolvendo títulos mobiliários.
A FirstEnergy Corporation realizou duas investigações internas, conduzidas pela Jones Day e pela Squire Patton Boggs, respectivamente, após a acusação de um representante de Ohio que supostamente implicava a empresa num esquema de suborno. Os acionistas da FirstEnergy buscaram os resultados das duas investigações na fase de produção de provas do processo civil que se seguiu. O Tribunal Distrital ordenou a apresentação dos documentos com base no facto de que, embora a FirstEnergy tenha conduzido as suas investigações no contexto de várias investigações governamentais, ações regulatórias federais e processos civis, a FirstEnergy utilizou os conselhos obtidos através das investigações para fins comerciais.
Ao avaliar o pedido da FirstEnergy para suspender essa ordem enquanto se aguarda o pedido da empresa para uma ordem judicial, o Sexto Circuito rejeitou o raciocínio do Tribunal Distrital e confirmou que, de acordo com UpJohn, «o que importa para o privilégio advogado-cliente não é o que uma empresa faz com o seu aconselhamento jurídico, mas simplesmente se uma empresa procura aconselhamento jurídico». O Tribunal advertiu que o raciocínio «retrógrado» empregado pelo Tribunal Distrital fazia pouco sentido, porque uma empresa sempre teria algum objetivo comercial ao gastar recursos em uma investigação interna. Esse objetivo, porém, não é suficiente para retirar uma investigação da proteção do privilégio quando a empresa buscou aconselhamento jurídico como parte de uma investigação interna. O Sexto Circuito também concluiu que os resultados das investigações provavelmente estavam protegidos como produto do trabalho, dadas as ações judiciais e regulatórias que motivaram as investigações. De acordo com o Sexto Circuito, a conclusão do Tribunal Distrital de que as investigações não foram realizadas em antecipação a um litígio fazia pouco sentido no contexto da «onda de investigações civis e criminais enquanto se conduziam investigações internas».
O Sexto Circuito também observou o forte interesse público em preservar o privilégio advogado-cliente e a doutrina do produto do trabalho nessas investigações, conforme indicado pelos 50 pareceres amicus curiae apresentados em apoio ao pedido de suspensão da FirstEnergy.
Embora a petição de mandado de segurança ainda não tenha sido decidida, a forte repreensão do Sexto Circuito ao Tribunal Distrital e a firme proteção dos privilégios neste contexto podem proporcionar a tranquilidade de que as investigações internas devidamente concebidas continuarão a ser privilegiadas e protegidas pela doutrina do produto do trabalho. Para esse fim, as empresas devem tomar as seguintes medidas para maximizar a aplicação do privilégio e da doutrina do produto do trabalho:
1. O advogado, seja ele interno ou externo, deve conduzir a investigação. Se for necessário recorrer a terceiros, como contabilistas forenses, esses terceiros devem ser contratados e supervisionados pelo advogado.
2. Elabore um plano de investigação claro. Um plano de investigação inicial que identifique os riscos enfrentados pela empresa (por exemplo, investigações governamentais pendentes ou ameaçadas, ações civis, etc.) e o objetivo da investigação pode fornecer suporte para que a investigação tenha um objetivo legal, em oposição a meramente comercial.
3. Dar aviso no início de uma entrevista com uma testemunha. As advertências devem ser documentadas nas notas escritas do advogado sobre a entrevista. Além disso, quaisquer notas ou memorandos da entrevista devem conter as interpretações, impressões mentais, pensamentos e análises do advogado, em vez de uma recitação literal da entrevista.
4. Pense no resultado final de uma investigação interna. Dado o risco de divulgação indevida de materiais escritos (e, portanto, uma potencial renúncia ao privilégio), considere um relatório oral no final da investigação. Se for necessário um relatório escrito, enfatize o objetivo do relatório como sendo o de fornecer aconselhamento jurídico e limite a distribuição desse relatório apenas àqueles que precisam dele.
