Questões complexas de conformidade para empresas quando um executivo rescinde o contrato de trabalho: considerações sobre remuneração em empresas de capital aberto

Quando um executivo ou outro funcionário de nível sénior rescinde o contrato de trabalho, os empregadores devem abordar as questões fiscais, patrimoniais e de benefícios que podem surgir em relação à rescisão do contrato do funcionário. Se o empregador for uma empresa de capital aberto, muitas vezes surgem considerações adicionais relacionadas à governança, divulgação, contabilidade e impostos em relação às ações e decisões de remuneração. 

Este artigo é o quinto (e último) de uma série de artigos que abordam pontos importantes de conformidade para estruturar benefícios pós-rescisão ou tratar de questões e considerações para empresas quando um executivo rescinde o contrato de trabalho. Nos nossos artigos anteriores, discutimos se a Lei de Segurança de Renda de Aposentadoria do Empregado de 1974 (ERISA) se aplica aos planos de rescisão de executivos, sea Seção 409A do Código da Receita Federal de 1986, conforme alterado (o Código), se aplica aos benefícios de rescisão,o que fazer com relação às concessões de ações equestões a serem consideradas antes de prometer certos benefícios pós-rescisão a executivos que estão deixando a empresa.

Este mês, discutiremos algumas das considerações específicas relacionadas à remuneração que surgem nas demissões de executivos de empresas de capital aberto. 

Governação

Para empresas públicas com ações listadas em uma bolsa de valores nacional e cujos diretores estão sujeitos à Seção 16 da Lei de Bolsas de Valores de 1934 (Exchange Act), o conselho de administração da empresa ou seu comitê de remuneração pode precisar aprovar ações de remuneração para esses diretores, incluindo ações realizadas em conexão com a saída de um diretor:

• As bolsas de valores nacionais geralmente exigem que o conselho de administração ou um comitê de diretores independentes, como um comitê de remuneração, aprove a remuneração dos diretores executivos para garantir a supervisão adequada da remuneração executiva por diretores independentes. Isso significa que o conselho de administração ou seu comitê de remuneração pode precisar aprovar quaisquer ações de remuneração tomadas em relação à demissão de um diretor, incluindo o pagamento de indenização, celebração de acordo de demissão, acordos de consultoria pós-demissão, continuidade do seguro saúde subsidiado e benefícios semelhantes. 
• Quaisquer alterações nos termos da remuneração baseada em ações, tais como renúncia a condições ou aquisição antecipada de direitos, podem precisar ser aprovadas pelo conselho de administração ou pelo seu comitê de remuneração para garantir que quaisquer transações envolvendo ações da empresa que sejam elegíveis para a isenção das regras de correspondência de lucros de curto prazo nos termos da Seção 16 da Lei de Bolsas de Valores para transações pré-aprovadas nos termos da Regra 16b-3 satisfaçam os requisitos de pré-aprovação. 

Divulgação

Se um administrador que se desliga for um «administrador executivo» (conforme definido pela Regra 3b-7 da Lei de Bolsas de Valores) ou um «administrador» (conforme definido pela Regra 16a-1(f) da Lei de Bolsas de Valores), a desligação poderá exigir divulgações públicas. Dado que este artigo se concentra em questões relacionadas com remuneração, ele se concentrará apenas nas possíveis divulgações relacionadas com ações de remuneração:

• Pode ser necessário apresentar um formulário 8-K no prazo de quatro dias úteis se uma empresa celebrar um acordo de remuneração significativo com um diretor executivo (CEO), um diretor financeiro (CFO) ou outro «diretor executivo nomeado» (ou seja, um diretor executivo cuja remuneração estava sujeita a divulgação na declaração de procuração mais recente) ou alterar significativamente um acordo de remuneração existente com tal diretor. Por exemplo, se uma empresa celebrar um acordo de rescisão em relação à saída de um diretor executivo nomeado ou alterar um contrato de trabalho existente, poderá ser necessário apresentar um Formulário 8-K no prazo de quatro dias úteis.
• Qualquer acordo de separação ou outro acordo compensatório material celebrado com um diretor executivo pode precisar ser arquivado como anexo ao relatório trimestral ou anual da empresa no Formulário 10-Q ou Formulário 10-K como um contrato material nos termos do Item 601(b)(10) do Regulamento S-K. 
• Se o executivo que está a deixar a empresa se qualificar como um «executivo nomeado», cuja remuneração deve ser divulgada na próxima declaração de procuração da empresa, quaisquer ações de remuneração tomadas em relação à saída do executivo podem precisar de ser discutidas na secção Discussão e Análise da Remuneração da declaração de procuração. Quaisquer montantes pagos relacionados com a demissão (ou o valor incremental de prêmios de ações modificados, conforme discutido abaixo em Contabilidade) também podem precisar ser incluídos na divulgação tabular de remuneração, incluindo a Tabela Resumida de Remuneração, na declaração de procuração, e podem precisar ser quantificados como parte da divulgação de pagamentos potenciais após a rescisão.
• Se o diretor estiver sujeito às obrigações de reporte da Secção 16 (incluindo a exigência de reportar transações com ações da empresa nos Formulários 4), as ações tomadas em relação às concessões ou participações acionárias do diretor em conexão com a sua saída da empresa — especialmente se tais ações ocorrerem antes da perda do status de «insider» do diretor nos termos da Secção 16 — podem acionar as obrigações de reporte do Formulário 4. 

Contabilidade

Se uma empresa concordar em modificar as concessões de ações em circulação de um executivo que está a deixar a empresa em conexão com a saída, a modificação poderá afetar o tratamento contabilístico da concessão nos termos do Tópico 718 da Codificação das Normas Contabilísticas. Se tal modificação resultar num valor justo incremental atribuível a uma concessão de ações detida por um executivo nomeado que está a deixar a empresa, esse valor justo poderá ter de ser divulgado na Tabela Resumida de Remuneração e na Tabela de Concessões de Prêmios Baseados em Planos na declaração de procuração. 

Imposto

Além das considerações fiscais que surgem em relação à rescisão de qualquer funcionário, certos executivos com remuneração diferida não qualificada podem estar sujeitos a um requisito adicional de prazo:

• A Secção 409A do Código regula a «remuneração diferida não qualificada» e pode exigir um atraso de seis meses nos pagamentos dessa remuneração a «funcionários específicos» de empresas cotadas em bolsa, se o pagamento for motivado por uma cessação de funções.
• Uma discussão completa sobre as regras para identificar «funcionários especificados» está além do escopo deste artigo, mas a categoria de «funcionários especificados» pode incluir (entre outros indivíduos) até 50 dos executivos mais bem remunerados da empresa de capital aberto, se a sua remuneração no período relevante for superior a um valor limite indexado (US$ 230.000 para 2025). 

Assim, se um funcionário demitido tiver uma remuneração diferida não qualificada que esteja sujeita (e não isenta) à Seção 409A do Código e que se torne pagável após a demissão, o pagamento poderá, a menos que se aplique uma exceção, precisar ser adiado até seis meses após a demissão para evitar o incumprimento da Seção 409A do Código. O incumprimento da Secção 409A pode resultar na imposição de uma penalidade fiscal de 20%, bem como outras consequências fiscais adversas.

Resumo

Em resumo, as demissões de diretores de empresas públicas envolvem algumas considerações específicas em matéria de governança, divulgação, contabilidade e impostos. No caso de uma aposentadoria planejada, pode haver tempo suficiente para tratar muitas dessas questões de forma deliberada no curso normal dos negócios. No entanto, como as demissões de diretores podem ocorrer inesperadamente, é prudente, mesmo na ausência de demissões previstas, desenvolver um plano para lidar rapidamente com essas considerações, caso seja necessário. 

Para obter informações adicionais, entre em contacto com qualquer um dos advogados da área de Benefícios para Funcionários e Remuneração de Executivos da Foley.