Aplicação renovada da AFIDA: Considerações fundamentais para projectos de energia e infra-estruturas

O foco renovado da Administração Trump e do Congresso na aplicação da Lei de Divulgação do Investimento Estrangeiro Agrícola de 1978 (AFIDA) marca uma mudança significativa para os promotores estrangeiros de projectos de energia e infra-estruturas. Desde a sua promulgação, poucas sanções foram impostas ao abrigo da AFIDA. Agora, com o aumento do escrutínio sobre o investimento estrangeiro em terras agrícolas como uma questão de segurança nacional - e no meio de várias propostas recentes do Congresso para expandir a supervisão e reforçar os requisitos de comunicação - a AFIDA ressurgiu como um risco de conformidade para projectos de energia, particularmente com uma maior dependência de capital estrangeiro na indústria.

Este ambiente de aplicação renovado levanta várias considerações jurídicas, transaccionais e de conformidade para os promotores de projectos, investidores e advogados.

Visão geral: AFIDA e o seu alcance

A AFIDA foi promulgada para a recolha de informações relativas à propriedade estrangeira de terrenos agrícolas dos EUA. Ao abrigo da AFIDA e dos seus regulamentos de autorização, as entidades com pelo menos 10% de propriedade estrangeira direta ou indireta devem comunicar determinadas aquisições, alienações e alterações na utilização de terrenos agrícolas dos EUA à Farm Service Agency do Departamento de Agricultura dos Estados Unidos (USDA). A definição de "terrenos agrícolas" é ampla e inclui parcelas utilizadas para a agricultura, pecuária, pomares, vinhas ou produção de madeira nos últimos cinco anos - categorias que frequentemente abrangem locais que estão a ser reorientados para o desenvolvimento de energia e infra-estruturas.

Embora a AFIDA não proíba a propriedade estrangeira, impõe obrigações de comunicação obrigatórias e autoriza sanções civis significativas por falta de apresentação ou por apresentação de informações falsas ou incompletas - potencialmente até 25% do valor de mercado da propriedade.

É importante notar que o AFIDA se aplica não só à propriedade direta de terras, mas também a interesses de arrendamento de 10 anos ou mais. Os direitos de servidão e os direitos futuros contingentes (incluindo opções) estão expressamente excluídos. 

Os projectos de energia e de infra-estruturas com direitos de localização a longo prazo são frequentemente abrangidos pela AFIDA, em especial durante os períodos de construção e de exploração, o que cria uma obrigação de informação que é facilmente ignorada.

Muitos Estados também impõem restrições de informação e de propriedade sobre terrenos agrícolas detidos por estrangeiros, que podem variar muito em relação às previstas no AFIDA.

Aplicação da AFIDA

O USDA é responsável pela recolha, acompanhamento e comunicação de dados no âmbito da AFIDA, bem como pela aplicação de sanções civis até 25% do justo valor de mercado da propriedade em caso de incumprimento. 

Embora a AFIDA exista há quase cinco décadas, a atividade de aplicação tem sido historicamente limitada devido, em grande parte, a restrições de financiamento e de pessoal no USDA. Nos últimos anos, no entanto, a propriedade estrangeira de interesses em terras agrícolas dos EUA explodiu - com aproximadamente 45 milhões de acres de terras agrícolas dos EUA detidas por entidades estrangeiras em dezembro de 2023 - com pedidos de escrutínio regulatório renovado. Os dados recentes sobre a aplicação de sanções sublinham esta tendência:

Muitas acções de execução recentes visaram projectos de energias renováveis e outras energias e infra-estruturas, reflectindo tanto a escala das suas propriedades fundiárias como a presença crescente de capital estrangeiro no investimento em infra-estruturas energéticas. Além disso, com a crescente sensibilização para a AFIDA, foram apresentadas nos últimos anos várias propostas legislativas e regulamentares que afectariam o seu âmbito e funcionamento, incluindo mais de três projectos de lei apresentados no atual Congresso que visam, em grande medida, aumentar os requisitos de informação e reforçar a aplicação da lei. 

Por conseguinte, a conformidade com a AFIDA e outras restrições estatais deve ser considerada aquando da aquisição, arrendamento ou desenvolvimento de terrenos com qualquer nível de propriedade estrangeira ou participação de investimento. Os participantes no projeto devem prever uma maior recolha de dados, auditorias mais frequentes e sanções mais elevadas nos próximos anos e manter-se actualizados sobre os desenvolvimentos legislativos e regulamentares nesta área, na medida em que quaisquer alterações possam ter impacto nos requisitos de conformidade.

Conclusão

A aplicação do AFIDA, outrora em grande parte superficial, está a tornar-se um risco de conformidade significativo para os sectores da energia e das infra-estruturas. Com o investimento estrangeiro a continuar a desempenhar um papel fundamental no desenvolvimento e financiamento de projectos, os participantes no projeto não se podem dar ao luxo de tratar o AFIDA como uma reflexão tardia.

Em vez disso, os investidores e os promotores devem identificar os potenciais factores que desencadeiam a AFIDA no início das fases de aquisição, arrendamento e financiamento do local; incorporar representações e acordos de conformidade nos documentos de transação; e preparar-se para um maior escrutínio por parte do USDA, do Congresso e dos reguladores estatais - todos os quais vêem cada vez mais a utilização de terras agrícolas e rurais através de uma lente de segurança nacional. E com várias propostas recentes do Congresso para expandir ainda mais a supervisão e reforçar os requisitos de informação, os participantes devem permanecer vigilantes e actualizados sobre os desenvolvimentos legislativos para garantir a conformidade contínua num cenário de conformidade em rápida evolução.