El programa de denuncia de irregularidades de la SEC podría enfrentarse a recortes presupuestarios por parte del Congreso

Según un memorándum que circula entre los líderes del Partido Republicano desde el 13 de febrero, los republicanos de la Cámara de Representantes tienen previsto proponer una reducción significativa del programa de denuncia de irregularidades de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) en la legislación destinada a reformar la ley Dodd-Frank.  Estas revisiones, que se propondrán como enmiendas a la Ley CHOICE Financiera del representante Jeb Hensarling, se refieren principalmente a la reducción de las regulaciones y disposiciones financieras que limitarían el poder de la Oficina de Protección Financiera del Consumidor.  El memorándum también indica que los republicanos de la Cámara de Representantes están considerando modificar la legislación propuesta para prohibir «cualquier normativa de la SEC por medio de la aplicación de la ley» y exigir además a la SEC que reevalúe su actual programa de aplicación de la ley mediante la creación de un comité que notifique a las personas y empresas las posibles medidas de aplicación de la ley, dándoles la oportunidad de responder por adelantado. 

Un cambio significativo que podría afectar al programa de denuncia de irregularidades de la SEC es la propuesta de prohibir la concesión de recompensas a los «cómplices» por denuncias exitosas.  El programa de denuncia de irregularidades, en su forma actual, ya prohíbe a la SEC conceder recompensas a los denunciantes que hayan sido condenados penalmente por la misma conducta o una similar a la que subyace a su denuncia, pero sí permite a la SEC conceder recompensas a los denunciantes que hayan participado en irregularidades pero no hayan sido acusados penalmente por ello, incluso si se enfrentan a una acción civil por dicha conducta.  En la actualidad, no está claro cuántos de los 39 denunciantes que han recibido recompensas estuvieron involucrados en las irregularidades que denunciaron, ya que la agencia mantiene la identidad de los denunciantes en el más estricto secreto y publica pocos detalles sobre los casos y las medidas de ejecución.  

Proporcionaremos más información a medida que se disponga de datos adicionales sobre las revisiones de la ley Dodd-Frank. 

El asesor jurídico general denunciante gana un veredicto del jurado de 10 millones de dólares por represalias

El 10 de febrero de 2017, un jurado de California concedió a Sanford Wadler, antiguo consejero general de Bio-Rad Laboratories, Inc. (Bio-Rad), más de 10 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios (incluidos 5 millones de dólares en concepto de daños punitivos) por sus reclamaciones en virtud de la Ley Sarbanes-Oxley, alegando que la empresa lo despidió por investigar presuntas violaciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) por parte de la empresa en China y por informar de sus sospechas al Comité de Auditoría de la empresa.

Este veredicto se produjo tras una resolución previa al juicio que, en la práctica, permite a los abogados internos de las empresas proceder a juicio con sus denuncias de irregularidades, incluso cuando para probar dichas denuncias sea necesario presentar información privilegiada obtenida durante su empleo y representación de la empresa.  Esta resolución se produjo a pesar de las estrictas leyes de California en materia de privilegios, que son sustancialmente más favorables para el titular del privilegio que para el abogado, y exigen que este «mantenga inviolable la confidencialidad y, aun a riesgo de su propia seguridad, preserve los secretos de su cliente».  A pesar de las restricciones de la ley de privilegio abogado-cliente en California, el tribunal de distrito en este caso determinó que la ley federal Sarbanes-Oxley prevalecía sobre la ley de California en la medida en que las normas de divulgación de California protegían más la información que, de otro modo, estaría protegida por el privilegio.  El tribunal de distrito también consideró que, al referirse enérgica y frecuentemente al objeto de las comunicaciones privilegiadas en su defensa del caso, entre otras cosas, Bio-Rad había renunciado de manera efectiva y amplia a sus reclamaciones de privilegio abogado-cliente sobre dichas comunicaciones. 

Como ilustra este caso, las denuncias por represalias contra denunciantes, presentadas por abogados internos, pueden ser especialmente difíciles de defender para una empresa, sobre todo si no se utilizan o se hace referencia a comunicaciones privilegiadas. Por lo tanto, las empresas que se enfrentan a posibles denuncias de denunciantes, presentadas por abogados internos, deben hacer valer de forma coherente y afirmativa su privilegio en relación con dichas comunicaciones desde el primer indicio de disputa.  Además, la decisión de alegar alguna defensa, basándose en el asesoramiento de un abogado externo, debe considerarse cuidadosamente en las primeras fases del proceso judicial. En este caso, una de las principales defensas de la empresa fue que había obtenido asesoramiento de un abogado externo que contradecía las preocupaciones del antiguo consejero general sobre posibles violaciones de la FCPA.  En respuesta a las denuncias de represalias de los denunciantes por parte de los abogados internos, las empresas deben considerar de forma proactiva si las defensas, basadas en el asesoramiento de abogados externos, pueden y deben alegarse en el caso de manera que se preserve el privilegio y, en caso contrario, si se debe renunciar al privilegio. Las empresas y sus abogados también deben considerar si el mero hecho de que la empresa haya solicitado el asesoramiento de abogados externos sobre la preocupación de un abogado interno debe introducirse en el litigio. 

La SEC anuncia el acuerdo sobre los cargos contra una empresa financiera por prácticas contables indebidas y obstaculización de posibles denunciantes.

La SEC anunció recientemente que HomeStreet Inc., un proveedor de servicios financieros con sede en Seattle, acordó pagar a la agencia 500 000 dólares como sanción para resolver los cargos que se le imputaban por llevar a cabo una contabilidad de cobertura inadecuada y, posteriormente, tomar medidas para impedir que los posibles denunciantes informaran de las infracciones. Darrell van Amen, tesorero de HomeStreet, acordó pagar una sanción independiente de 20 000 dólares para resolver los cargos que se le imputaban a título individual por haber causado las infracciones contables.  Según la SEC, HomeStreet originó aproximadamente 20 préstamos comerciales a tipo fijo y suscribió permutas de tipos de interés para cubrir la exposición. A continuación, HomeStreet designó los préstamos y las permutas en relaciones de cobertura del valor razonable, lo que puede reducir la volatilidad de la cuenta de resultados que podría existir sin el tratamiento contable de cobertura. Las empresas están obligadas a evaluar periódicamente la relación de cobertura y a dejar de utilizar la contabilidad de cobertura si el ratio de eficacia se sale de un determinado rango.  En determinados casos entre 2011 y 2014, van Amen aplicó ajustes sin fundamento en las pruebas de eficacia de la cobertura de HomeStreet para garantizar que HomeStreet pudiera seguir utilizando el tratamiento contable favorable. Los resultados de las pruebas con datos alterados para influir en el índice de eficacia se facilitaron al departamento de contabilidad de HomeStreet, lo que dio lugar a la creación de asientos contables inexactos. 

La orden de la SEC concluye además que, después de que los empleados de HomeStreet informaran a la dirección de sus preocupaciones sobre los errores contables, HomeStreet llegó a la conclusión de que los ajustes en sus pruebas de eficacia de cobertura eran incorrectos. Cuando la SEC se puso en contacto con HomeStreet en abril de 2015 para solicitar documentos relacionados con la contabilidad de cobertura, HomeStreet supuso que se trataba de una respuesta a una denuncia de un denunciante y comenzó a tomar medidas para averiguar la identidad del supuesto denunciante.  A una persona, considerada como posible denunciante, se le informó de que los términos de su acuerdo de indemnización podían permitir a HomeStreet denegar el pago de los gastos legales durante la investigación de la SEC. HomeStreet también comenzó a exigir a los antiguos empleados que firmaran acuerdos de indemnización por despido en los que renunciaban a posibles recompensas por denuncia, o los empleados que abandonaban la empresa corrían el riesgo de perder sus indemnizaciones por despido y otras prestaciones post-empleo.  Se ha determinado que dichas renuncias violan la Norma 21F-17, que establece, entre otras cosas, que «ninguna persona podrá tomar ninguna medida para impedir que un individuo se comunique directamente con el personal de la comisión sobre una posible violación de la ley de valores, incluyendo la aplicación, o la amenaza de aplicar, un acuerdo de confidencialidad...».

La SEC cierra 2016 con una serie de importantes recompensas a denunciantes

La SEC cerró el año 2016 con tres importantes recompensas a denunciantes. El 14 de noviembre, la SEC concedió una recompensa de más de 20 millones de dólares a un denunciante que proporcionó a la agencia información que le permitió iniciar rápidamente una acción coercitiva antes de que los autores pudieran malgastar los fondos de los inversores. Esta recompensa es la tercera más importante concedida desde que la SEC otorgó su primera recompensa a un denunciante en 2012. 

Poco después, la SEC anunció dos recompensas por un total de casi 4,5 millones de dólares en una semana, el 5 y el 9 de diciembre, a dos denunciantes distintos. La recompensa del 5 de diciembre correspondía a un único denunciante que recibió 3,5 millones de dólares por aportar información que condujo a una acción coercitiva de la SEC.  La recompensa del 9 de diciembre fue de 900 000 dólares y se concedió a un denunciante cuya información permitió a la SEC emprender múltiples acciones coercitivas contra los infractores. Ninguno de los dos anuncios contenía detalles más específicos sobre las entidades objeto de las medidas coercitivas de la SEC. 

BlackRock, Inc. paga una multa por utilizar exenciones de pago a denunciantes en acuerdos de separación de empleados.

El 17 de enero de 2017, la SEC anunció que BlackRock Inc., una gestora de activos con sede en Nueva York, había acordado pagar una multa de 340 000 dólares para resolver los cargos que se le imputaban por utilizar indebidamente acuerdos de separación para obligar a los empleados que abandonaban la empresa a renunciar a su derecho a obtener recompensas por denunciar irregularidades. Según la SEC, más de 1000 empleados que abandonaban BlackRock firmaron acuerdos de separación que incluían una cláusula en la que «renunciaban a cualquier derecho a recuperar incentivos por denunciar conductas indebidas», y lo hicieron para recibir indemnizaciones por despido de la empresa.  BlackRock añadió esta cláusula a sus acuerdos de separación en octubre de 2011, después de que la SEC adoptara la Norma 21F-17, que establece, entre otras cosas, que «ninguna persona podrá tomar medidas para impedir que un individuo se comunique directamente con el personal de la comisión sobre una posible infracción de la legislación en materia de valores, incluyendo la aplicación o la amenaza de aplicación de un acuerdo de confidencialidad...».  BlackRock no eliminó la cláusula infractora en cuestión de sus acuerdos de separación hasta marzo de 2016. 

Finalmente, BlackRock aceptó la orden de la SEC sin admitir ni negar la conclusión de la SEC de que había infringido la Norma 21F-17 de la SEC. La orden de la SEC señalaba además que BlackRock había revisado voluntariamente su acuerdo de separación de funciones y había adoptado otras medidas correctivas, entre ellas la implementación de cursos de formación anuales para resumir los derechos de los empleados en el marco del programa de denuncia de irregularidades de la SEC. 

Los denunciantes reciben una cuantiosa recompensa por informar a la SEC sobre una estafa de inversiones

La SEC anunció el 23 de enero de 2017 que había concedido más de 7 millones de dólares, la sexta mayor recompensa jamás otorgada a denunciantes, a tres denunciantes que ayudaron a llevar a cabo con éxito el enjuiciamiento de una estafa de inversiones. La Oficina de Denunciantes de la SEC anunció que tres personas no identificadas se repartirían los 7 millones de dólares, y que uno de los denunciantes recibiría 4 millones de dólares por proporcionar la información que dio inicio a la investigación de la SEC.  Los otros dos denunciantes se repartirán el resto de la recompensa, ya que proporcionaron a la SEC información adicional que culminó en una acción coercitiva exitosa. 

Además de no identificar a los denunciantes individuales ni a la entidad objeto de la investigación y la medida coercitiva, la orden de la SEC tampoco explicaba qué porcentaje de las sanciones de la medida coercitiva recibieron los denunciantes como recompensa.  Por lo general, las recompensas de la SEC a los denunciantes oscilan entre el 10 % y el 30 % del total de las sanciones impuestas, lo que significaría que la medida coercitiva en sí habría oscilado entre 23 y 70 millones de dólares. A la fecha de esa recompensa, la SEC ha otorgado aproximadamente 149 millones de dólares a través de su programa de denunciantes. Las medidas coercitivas que utilizan la información proporcionada por los denunciantes han reportado más de 935 millones de dólares en pagos a la SEC. 

El Sexto Circuito confirma la desestimación de la demanda por despido en represalia presentada por un denunciante contra una filial de Morgan Stanley.

El denunciante, John Verble, trabajó como asesor financiero para Morgan Stanley Smith Barney, LLC (Morgan Stanley LLC) desde noviembre de 2006 hasta su despido en junio de 2013. Verble alegó que tuvo conocimiento de actividades ilegales por parte de Morgan Stanley LLC y algunos de sus clientes, y que también actuó como informante confidencial del FBI en una investigación independiente.  Verble también alegó inicialmente que había cooperado con la SEC, pero no proporcionó ninguna información factual sobre su cooperación con la SEC. Verble también afirmó que había denunciado las infracciones a otras agencias federales encargadas de hacer cumplir la ley y, a nivel interno, a Morgan Stanley LLC. Ni la denuncia de Verble ni los documentos presentados posteriormente en el caso proporcionaron ninguna información factual sobre sus supuestas denuncias a otras agencias encargadas de hacer cumplir la ley o a nivel interno a la empresa.  Verble alegó además que «como resultado directo de [su] participación en la ayuda al FBI», fue «objeto de represalias, discriminación y despido ilegal de su puesto», en violación de la Ley de Reclamaciones Falsas, la Ley Dodd-Frank y la ley del estado de Tennessee. 

Los demandados, Morgan Stanley, Inc. y Morgan Stanley LLC, presentaron una moción para desestimar las reclamaciones de Verble, argumentando que la demanda de Verble debía desestimarse porque no había alegado hechos específicos que respaldaran su reclamación de que había sido despedido como represalia por ser un denunciante.  El único argumento de Verble en respuesta a la moción de desestimación de los demandados fue que podía aportar hechos adicionales en alegatos sellados al tribunal de distrito, aunque finalmente nunca lo hizo. Verble tampoco solicitó autorización para modificar su demanda con el fin de alegar hechos adicionales que respaldaran sus reclamaciones por represalias. El tribunal de distrito finalmente desestimó la demanda de Verble en su totalidad.  Verble apeló esta decisión ante el Sexto Circuito, que confirmó la desestimación de su demanda por parte del tribunal de distrito.

El Sexto Circuito confirmó la desestimación tanto de la demanda por represalias en virtud de la Ley de Reclamaciones Falsas como de la demanda por represalias en virtud de la Ley Dodd-Frank, ya que Verble no alegó hechos suficientes y plausibles que respaldaran que su despido fuera de naturaleza represiva.  Cabe destacar que el Sexto Circuito no abordó ni resolvió la cuestión (como han hecho otros tribunales federales) de si una persona como Verble, que nunca informó directamente a la SEC, reúne los requisitos para ser considerada denunciante en virtud de las disposiciones de la Ley Dodd-Frank.  Esta cuestión ha dividido a los tribunales federales, ya que su respuesta depende de si un tribunal considera que el texto de la Ley Dodd-Frank es lo suficientemente ambiguo como para justificar la deferencia a la propia interpretación de la ley por parte de la SEC. En concreto, la SEC emitió una norma que interpreta la disposición contra las represalias de la ley para proteger a las personas que denuncian infracciones internamente o a otros organismos encargados de hacer cumplir la ley, además de a la SEC.

La OSHA recomienda prácticas para programas contra las represalias

En enero de 2017, la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA) publicó sus Prácticas recomendadas para programas contra represalias, que proporcionan una valiosa orientación a los empleadores que desean crear «lugares de trabajo en los que los trabajadores se sientan cómodos expresando sus preocupaciones sin temor a represalias».  Las recomendaciones de la OSHA se aplican a todos los empleadores públicos y privados cubiertos por las 22 leyes de protección de los denunciantes que la OSHA hace cumplir. La publicación de la OSHA identifica cinco características que, en su opinión, contribuyen a la eficacia de un programa contra las represalias:

1. Liderazgo, compromiso y responsabilidad en la gestión.

2. Un sistema para escuchar y resolver las inquietudes de los empleados en materia de seguridad y cumplimiento normativo.

3. Un sistema para recibir y responder a denuncias de represalias.

4. Formación contra las represalias para todos los empleados y directivos.

5. Supervisión del programa contra represalias.

La publicación «Prácticas recomendadas para programas contra las represalias» de la OSHA ofrece información adicional sobre sus expectativas para cada uno de los cinco «elementos clave». Por ejemplo, en cuanto al primer elemento, «Liderazgo, compromiso y responsabilidad de la dirección», la OSHA indica que este elemento puede lograrse mediante el liderazgo que consulta con los trabajadores y los representantes de los trabajadores, si procede, sobre la creación y la mejora de la concienciación de la dirección y la aplicación de políticas y prácticas contra las represalias, y exigiendo formación contra las represalias a nivel directivo. El quinto elemento puede lograrse exigiendo que las auditorías del programa sean realizadas por auditores independientes del proceso que se audita.

Los empleadores que estén regulados por cualquiera de las 22 leyes federales de protección de denunciantes que aplica la OSHA deben revisar esta guía y considerar estrategias de implementación, ya que es probable que los inspectores de la OSHA comiencen a incluir en sus inspecciones las cuestiones identificadas en las prácticas recomendadas de la agencia.