Principales cuestiones legales a las que se enfrenta la industria automovilística en 2019

Dado el ritmo de cambio en el sector automovilístico y las tecnologías relacionadas, junto con el creciente escrutinio regulatorio y los recientes avances en materia de comercio y fusiones y adquisiciones, la industria automovilística mundial puede anticipar varios riesgos y retos en 2019.

El equipo especializado en la industria automotriz de Foley ha elaborado este informe en el que se analiza cuál será probablemente el panorama jurídico en 2019 y años posteriores. En él encontrará información sobre:

• Gestión de riesgos relacionados con garantías, retiradas de productos y litigios para proveedores del sector automovilístico.
• Comprender la aplicación de las leyes antimonopolio en los Estados Unidos
• Abordar los principales problemas laborales y de empleo a los que se enfrenta la industria automovilística, desde la inmigración y el acoso sexual en el lugar de trabajo hasta los avances a nivel estatal y local.
• Respuesta a la aplicación agresiva de las normativas internacionales
• Navegando por lo que sabemos sobre los coches conectados y la ciberseguridad
• Hacer negocios en México
• Preparación de su empresa para la aplicación continua de las normas de seguridad automovilística por parte de la Administración Nacional de Seguridad Vial en Carreteras (NHTSA).
• Abordar las implicaciones en materia de propiedad intelectual de las empresas emergentes dedicadas a la tecnología de los vehículos autónomos y los proveedores del sector automovilístico.
• Preservar la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico en una época de subida de los tipos de interés, nuevos aranceles, crecientes disputas comerciales y requisitos normativos cada vez más estrictos.
• Proteger el suministro de piezas críticas a pesar de los riesgos del comercio exterior, el aumento de los costes de las materias primas y los tipos de interés, y la reestructuración de las líneas de vehículos para adaptarse a los cambios en la demanda de los consumidores.

Esperamos que este informe le resulte útil e informativo. Si tiene alguna pregunta sobre su contenido o sobre cómo estas consideraciones pueden afectar a su negocio, póngase en contacto con su abogado de Foley o con cualquiera de los colaboradores que figuran a la derecha.

Contenido

• Gestión de riesgos relacionados con garantías, retiradas de productos y litigios para proveedores del sector automovilístico
• Perspectivas antimonopolísticas para 2019: un entorno de aplicación de la ley en proceso de estabilización
• Cuestiones laborales y de empleo a tener en cuenta en 2019
• Ocho mejoras en materia de cumplimiento que las empresas automovilísticas pueden adoptar para hacer frente a la aplicación agresiva de las normativas internacionales
• Lo que sabemos ahora: navegando por los coches conectados y la ciberseguridad en 2019
• Hacer negocios en México
• NHTSA y seguridad de los vehículos motorizados
• Consideraciones sobre propiedad intelectual para las empresas emergentes y los fabricantes de automóviles dedicados a la tecnología de vehículos autónomos
• Perspectivas para las fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico en 2019
• Nubes de tormenta en el horizonte: riesgos de reestructuración a los que se enfrenta la industria automovilística en 2019

Haga clic aquípara descargar el PDF.

Gestión de riesgos relacionados con garantías, retiradas de productos y litigios para proveedores del sector automovilístico

Por: Mark Aiello, socio, Andrew Fromm, asesor jurídico sénior

Aunque es probable que en 2019 haya menos campañas de retirada total de vehículos en comparación con años anteriores, es probable que continúe la tendencia reciente de un número elevado de campañas de retirada de menor volumen, incluidas aquellas que afectan cada vez más a los componentes del sistema eléctrico.

El ritmo acelerado de la introducción de nuevas tecnologías y software integrados en los nuevos vehículos también creará nuevas áreas de riesgo para los proveedores automotrices en los próximos años. A medida que el foco de la responsabilidad se desplace de los conductores humanos hacia los componentes del sistema eléctrico y su software, la gestión de los riesgos relacionados con las garantías y las retiradas del mercado será clave para los proveedores de estos componentes.

Los componentes y redes del sistema eléctrico que proporcionan sistemas de control avanzados, prevención de colisiones, control de crucero adaptativo, asistencia para mantenerse en el carril, comunicación entre vehículos y dirección «sin manos» se están integrando cada vez más en los nuevos vehículos. Cuanto más complicados son estos componentes, sistemas y redes dentro del vehículo, mayor es la posibilidad de que se produzcan defectos, con el consiguiente aumento de los costes asociados a la garantía y la retirada del mercado.

Dado que los pedidos de compra de los fabricantes de equipos originales y los términos y condiciones generales correspondientes contienen condiciones muy favorables para los fabricantes, es difícil negociar excepciones y limitaciones a las garantías de los proveedores. La gestión del riesgo de garantía debe comenzar en la fase de contratación. Las especificaciones según las cuales se diseñará y/o fabricará el componente o sistema deben establecerse claramente en los documentos contractuales, y cualquier garantía inaplicable, incluidas las garantías que excedan el alcance de la responsabilidad de diseño, debe ser objeto de esfuerzos para limitarla o rechazarla. Considere la posibilidad de documentar los diseños alternativos sugeridos para un componente o sistema más robusto o de rendimiento superior que haya sido rechazado por el cliente.

Los proveedores automovilísticos deben documentar sus responsabilidades en cuanto a las pruebas de los componentes, sistemas y redes del sistema eléctrico, y aclarar los límites de su responsabilidad en cuanto a las pruebas y la validación, a nivel de componentes, sistemas y vehículos. La responsabilidad por el diseño y la validación de componentes, software y sistemas no siempre está clara, especialmente cuando hay varios proveedores involucrados en el suministro de diversos componentes y sistemas de hardware y software dentro del vehículo. La asignación de responsabilidades y los costos asociados de garantía y retirada del mercado por fallas dentro de estos componentes del sistema pueden ser especialmente difíciles de gestionar.

Si surge un problema relacionado con la garantía, el proveedor debe reaccionar rápidamente para identificar la causa o causas fundamentales, aplicar procedimientos de contención y establecer puntos de limpieza. Deben establecerse protocolos para analizar las causas fundamentales de los códigos de reparación de los distribuidores que puedan afectar al producto. También deben establecerse protocolos para gestionar las reclamaciones de garantía, incluyendo la devolución del producto, la inspección y la determinación de las causas fundamentales del fallo. El proveedor también debe comprender el período de garantía que se aplicará al producto, cuándo comienza dicho período y qué obligaciones existen.

Si la reclamación involucra a varias partes, el proveedor de primer nivel debe trabajar en estrecha colaboración con el fabricante de equipos originales para identificar y documentar los problemas de calidad de forma temprana y comunicar rápidamente las responsabilidades. Si la reclamación involucra a un proveedor de nivel inferior, la notificación de la reclamación de garantía, la notificación del incumplimiento de los acuerdos aplicables, la documentación de las causas fundamentales y las pruebas documentales que respalden los daños son fundamentales en caso de que se produzca un litigio. Estos pasos son fundamentales para garantizar que el proveedor pueda demostrar sus obligaciones, incluyendo que el proveedor de primer nivel tiene la capacidad de repercutir cualquier coste que sea responsabilidad del proveedor de segundo nivel, o que solo debe ser responsable de pagar una determinada parte de los costes totales de la retirada.

Los proveedores automotrices también deben asegurarse de contar con procedimientos internos de revisión de seguridad en caso de que el proveedor determine que existe un defecto de seguridad en uno de sus componentes o sistemas que requiera ser reportado a la Administración Nacional de Seguridad del Tráfico en Carreteras (NHTSA). Cuando un posible defecto pueda involucrar componentes suministrados por un proveedor de nivel inferior, el proveedor debe revisar todos los contratos de compra pertinentes en busca de disposiciones relacionadas con retiradas del mercado, toma de decisiones, presentación de informes, cooperación, responsabilidad de diseño y asignación de recuperaciones de costos. Los proveedores también deben actualizar los términos y condiciones de sus órdenes de compra para asegurarse de que contienen las protecciones contractuales adecuadas frente a sus proveedores de nivel inferior.

Si la NHTSA inicia una investigación sobre defectos, es probable que se solicite al fabricante de equipos originales que presente información confidencial relacionada con los documentos de diseño e ingeniería, así como los datos de las pruebas. El proveedor debe tener en cuenta la confidencialidad de dichos documentos y solicitar al fabricante de equipos originales que trate la información de forma confidencial, de conformidad con la normativa de la NHTSA. En muchos casos, esto requerirá una declaración jurada de apoyo por parte del proveedor en la que se exponga la base de la confidencialidad de la información en virtud de las exenciones pertinentes de la Ley de Libertad de Información (FOIA).

El proveedor debe desarrollar su propia postura con respecto a si el componente o vehículo contiene un defecto relacionado con la seguridad en el sentido de la Ley de Seguridad Vial y las regulaciones de la NHTSA, teniendo en cuenta las retiradas e investigaciones anteriores de la NHTSA relacionadas con componentes y circunstancias similares. El proveedor también debe supervisar las nuevas retiradas e investigaciones, incluidas las presentaciones de los fabricantes de equipos originales y los cambios normativos que puedan afectar al proveedor o a sus productos, como las propuestas de nuevas normas de seguridad o las modificaciones de las normas existentes.

Los proveedores automotrices también pueden tomar otras medidas sencillas antes de firmar un contrato para reducir el riesgo de litigios. Por ejemplo, las empresas deben confirmar la entidad corporativa específica que será la contraparte en el contrato. Se debe revisar el historial de litigios, el historial crediticio y la reputación de la contraparte en la industria. Las empresas también deben confirmar que el contrato escrito define con precisión todos los acuerdos previos, derechos negociados y obligaciones pertinentes. Si el contrato involucra a partes de diferentes jurisdicciones, se debe considerar una cláusula de selección de foro o una cláusula de arbitraje. Además, en el caso de los acuerdos a largo plazo, el proveedor debe confirmar que se han abordado los riesgos de rescisión anticipada.

Durante la ejecución del contrato, la empresa debe asegurarse de que se haya designado a una persona de contacto encargada de garantizar el cumplimiento del contrato y de que los documentos contractuales aplicables y las comunicaciones pertinentes estén fácilmente accesibles cuando sea necesario. Cuando surja una controversia, las conversaciones o reuniones importantes sobre el tema deben documentarse cuidadosamente y enviarse a la otra parte correos electrónicos de confirmación sobre el tema. Si la disputa se convierte en una reclamación, se debe designar a una persona de contacto como responsable de la reclamación y se debe realizar una evaluación temprana de la misma. La empresa también debe asegurarse de haber recopilado todos los documentos relacionados con los daños, incluyendo la documentación de todos los costes y el tiempo dedicado a resolver la disputa. Si bien las medidas anteriores no pueden eliminar el riesgo de litigio, pueden reducir la probabilidad de que se produzca y pueden posicionar mejor a la empresa para tener éxito cuando el litigio sea inevitable.

Gestión de disputas en la cadena de suministro derivadas de los aranceles sobre el aluminio y el acero

Las cuestiones comerciales y los aranceles probablemente serán un tema importante que los proveedores y fabricantes de automóviles deberán gestionar en 2019 y en adelante. El 1 de marzo de 2018, se impuso un arancel del 25 % al acero importado y un arancel del 10 % al aluminio importado en virtud del artículo 232 de la Ley de Expansión Comercial de 1962 (19 U.S.C. § 1862). Dado que los proveedores de automoción suelen comprar materias primas y suministrar componentes y conjuntos a los fabricantes de equipos originales en virtud de acuerdos a largo plazo con precios fijos, los proveedores que no cuenten con cláusulas adecuadas que aborden dichos cambios en los costes de las materias primas, los componentes o los conjuntos pueden tener una capacidad limitada para repercutir el aumento de los costes de producción relacionados con los aranceles.

Estos proveedores deberán asegurarse de examinar sus relaciones contractuales para determinar su capacidad de repercutir el aumento de los costes relacionados con las materias primas
y/o los aranceles. Deben revisarse las cláusulas de fuerza mayor y la imposibilidad comercial en virtud del Código Comercial Uniforme (UCC 2-615), pero puede ser una vía difícil de alivio. Los proveedores también deben revisar los términos de duración, rescisión y cantidad para determinar los puntos de influencia para las negociaciones sobre los términos revisados. Además, los proveedores deben asegurarse de que están utilizando estrategias de mitigación de riesgos, como excluir o ajustar los aranceles y derechos en el precio del producto, así como la indexación, teniendo en cuenta las materias primas disponibles o los programas de cobertura.

La indexación evita la renegociación de los precios cada vez que fluctúa el precio de la materia prima, ya que permite que los precios de los componentes fluctúen con el coste de sus materias primas mensualmente, trimestralmente o anualmente. Sin embargo, algunas materias primas, como los plásticos y el caucho, no se negocian en las bolsas de materias primas y, por lo tanto, no pueden indexarse. Los programas de materias primas de los fabricantes de equipos originales (OEM) permiten al proveedor participar en el acuerdo de suministro del OEM con los proveedores de materias primas. Las estrategias de cobertura también pueden utilizarse para transferir el riesgo a terceros.

Foley & Lardner LLP asesora habitualmente a clientes del sector automovilístico y manufacturero sobre estrategias para mitigar el riesgo derivado de las fluctuaciones en los precios de las materias primas y los aranceles sobre el aluminio y el acero. Para obtener más información, póngase en contacto con Mark A. Aiello o Andrew B. Fromm en.

Perspectivas antimonopolísticas para 2019: un entorno de aplicación de la ley en proceso de estabilización

Por: Greg Neppl, socio

A medida que se acerca el 2019, el panorama antimonopolio en Estados Unidos parece estar estabilizándose. Este artículo identifica algunas cuestiones a tener en cuenta.

Orientación y señales de la Administración Trump

Históricamente, la aplicación de las leyes antimonopolio en Estados Unidos se ha caracterizado más por la continuidad que por cambios bruscos. Durante las últimas décadas, hemos asistido a una evolución que se aleja de las normas generales de legalidad o ilegalidad per se en virtud de la legislación federal (por ejemplo, el mantenimiento de los precios de reventa y las normas inflexibles en materia de fusiones), un mayor énfasis en el análisis económico de los posibles efectos sobre la competencia y un intento de lograr un equilibrio entre una aplicación excesivamente agresiva (que inhibe las conductas potencialmente favorables a la competencia que benefician el bienestar de los consumidores) y una aplicación excesivamente indulgente (que entraña el riesgo de consecuencias adversas para el bienestar de los consumidores).

Las previsiones sobre la orientación de las prioridades en materia de aplicación de la legislación antimonopolio bajo la administración Trump se han visto empañadas, entre otras cosas, por los temas populistas que el presidente Trump ha expresado con frecuencia, las intervenciones en el mercado (incluida la imposición de aranceles comerciales y las críticas a los precios de los productos farmacéuticos) y un comentario realizado en octubre de 2016 en el que afirmaba que su administración no permitiría una importante operación en el sector de las telecomunicaciones (Time Warner/AT&T). A pesar de estas señales, la dirección de la aplicación de las leyes antimonopolio parece estar estabilizándose.

1. Aplicación de la normativa sobre fusiones verticales

Makan Delrahim, elegido por el presidente Trump para el cargo de fiscal general adjunto para asuntos antimonopolio en el Departamento de Justicia, fue confirmado por el Senado en septiembre de 2017, y el Departamento de Justicia presentó rápidamente una demanda para bloquear la fusión entre Time Warner y AT&T en noviembre de 2017. Esta (sorprendente) impugnación de la fusión vertical por parte del Departamento de Justicia fue asignada al juez Richard Leon (D.D.C) y, tras un largo juicio, el juez Leon denegó la solicitud del Departamento de Justicia de una orden judicial contra la fusión. El Departamento de Justicia ha apelado esa decisión ante el Tribunal de Circuito de D.C. (aunque la transacción entre Time Warner y AT&T se cerró, sujeta a un acuerdo de separación).

A pesar de este difícil comienzo para los esfuerzos de la nueva administración en materia de fusiones, las agencias antimonopolio estadounidenses (FTC y DOJ, División Antimonopolio) parecen estar siguiendo una agenda previsible. Otras dos importantes fusiones verticales, Cigna/Express Scripts y Aetna/CVS, han sido recientemente aprobadas por el DOJ (sujetas a la desinversión del negocio independiente de Aetna Medicare Part D, un solapamiento horizontal, en la transacción Aetna/CVS). Y la FTC, ahora presidida por Joe Simons, candidato del presidente Trump, ha evitado (hasta ahora) sorpresas importantes en materia de aplicación de la ley. Queda por ver si las posibles fusiones verticales en la industria automovilística se enfrentarán a alguna oposición sorprendente por parte de las agencias.

2. Beneficios para los consumidores «fuera del mercado»

La fusión propuesta entre T-Mobile y Sprint está siendo evaluada actualmente por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC). Esta operación fusionaría dos de los cuatro principales proveedores de servicios inalámbricos de Estados Unidos, en una fusión propuesta que ya fue rechazada por la administración Obama. Las partes han afirmado que existen numerosas sinergias y eficiencias potenciales, incluida la capacidad de la entidad fusionada para desplegar de forma más rápida y amplia el servicio inalámbrico 5G en competencia con Verizon y AT&T. Como ventaja competitiva adicional, las partes afirman que el servicio 5G introducirá una alternativa inalámbrica competitiva para el servicio de banda ancha residencial, que actualmente proporcionan los proveedores de cable y telecomunicaciones a través de conexiones por cable y fibra óptica. Será interesante ver cómo tratan el Departamento de Justicia y la FCC esta ventaja «fuera del mercado» en la banda ancha, como una posible «compensación» competitiva a la reducción de la competencia en la telefonía móvil tradicional.

3. El impacto de los aranceles en las revisiones de fusiones

Las agencias antimonopolio evalúan las fusiones y adquisiciones propuestas dentro de los mercados geográficos y de productos «relevantes». Para ayudar a definir los mercados relevantes, las agencias aplican una «prueba de monopolista hipotético», que pregunta si un aumento «pequeño pero significativo» del precio de un producto atraería la competencia de otros productos. Una vez que las agencias definen estos mercados relevantes, evalúan la concentración del mercado (basándose en el número y la importancia en el mercado de los competidores) y los efectos competitivos previstos de la combinación.

Sin embargo, es posible que los fabricantes extranjeros que suministran un producto automovilístico concreto no se tengan en cuenta (o no se les dé tanta importancia) en esta evaluación de los efectos competitivos como consecuencia de barreras comerciales tales como los aranceles. Por ejemplo, se prevé que los aranceles anunciados recientemente por la Administración Trump sobre los productos procedentes de China abarquen una amplia gama de piezas de automóvil. En una revisión de fusión que afecte a fabricantes de una pieza de automóvil concreta, estos aranceles podrían afectar (negativamente) a la importancia competitiva que las agencias atribuyen a los competidores chinos, lo que aumentaría el escrutinio de la fusión por parte de las agencias.

4. Investigación del Departamento de Justicia sobre piezas de automóvil y cumplimiento de la legislación antimonopolio

La larga investigación del Departamento de Justicia sobre los proveedores de piezas de automóviles, la mayor investigación penal jamás realizada por la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, dio lugar a la imputación de unas 48 empresas y reportó al Departamento de Justicia casi 3000 millones de dólares en multas penales.

La investigación del Departamento de Justicia sobre los recambios de automóviles podría influir en las revisiones que realicen las agencias sobre las fusiones en la industria automovilística en el futuro, ya que las agencias suelen tener en cuenta cualquier «antecedente de colusión» en sus evaluaciones de fusiones.

Contar con un programa eficaz de cumplimiento de las normas antimonopolio no solo es una práctica comercial y jurídica valiosa, sino también un posible medio para responder a las preocupaciones de las agencias sobre un «historial de colusión» entre los proveedores de piezas de automóviles. Y aunque el Departamento de Justicia, al formular sus recomendaciones sobre sentencias, no ha dado tradicionalmente crédito a las empresas con programas de cumplimiento de las normas antimonopolio, esto podría estar cambiando. El Departamento de Justicia está considerando actualmente cambios no solo en el crédito que otorga a las empresas con programas de cumplimiento, sino también en si dichos programas deberían influir en la decisión de presentar cargos penales en primer lugar. Si el Departamento de Justicia realiza estos cambios, los beneficios comerciales y legales de implementar un programa eficaz de cumplimiento de las normas antimonopolio podrían aumentar exponencialmente.

Cuestiones laborales y de empleo a tener en cuenta en 2019

Por: Carmen Decot, socia, Scott Allen, Anita Sorensen, asesora especial, Alex Dunn, asociado

Con las elecciones de mitad de mandato ya atrás y una mayoría demócrata entrante en la Cámara de Representantes, los empleadores de la industria automotriz pueden esperar que continúe el estancamiento del Congreso en cuestiones laborales y de empleo. Sin embargo, la administración Trump está dispuesta a tomar medidas reguladoras significativas, y los empleadores deben anticipar que continuará la aplicación focalizada de las leyes de inmigración. Mientras tanto, es probable que se tomen medidas significativas a nivel estatal y local, donde los demócratas disfrutarán de un nuevo grado de control. Estos temas y otros más se tratan a continuación.

Regulación federal en 2019

Es probable que en 2019 se dé por zanjada una controvertida decisión de la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) de la era Obama que ampliaba la definición de «empleo conjunto». (Según la prueba del «empleo conjunto», un empleador puede ser considerado responsable de las infracciones de la legislación laboral cometidas por una agencia de trabajo temporal o un empleador secundario, por ejemplo, en función de diversos factores, entre ellos el control que el empleador ejerce sobre los trabajadores). La NLRB publicó una propuesta de norma para revertir la definición de «empleador conjunto» a su alcance anterior a 2015, que era mucho más deferente con los empleadores. Este cambio es una buena noticia para los empleadores, ya que reducirá el riesgo de responsabilidad por las infracciones de la legislación laboral cometidas por otros empleadores «conjuntos», como contratistas y franquiciados.

Además, el Departamento de Trabajo (DOL) ha anunciado planes para abordar las normas sobre horas extras para los empleados asalariados, incluido el «umbral salarial» mínimo requerido para poder optar a la exención de horas extras, antes de marzo de 2019. Bajo la administración Obama, el DOL adoptó anteriormente regulaciones para aumentar el umbral salarial de los empleados asalariados exentos de 23 660 dólares al año a 47 476 dólares al año. Ese umbral también se habría actualizado cada tres años para seguir el ritmo de la inflación. La normativa fue bloqueada de forma permanente en un tribunal federal y posteriormente fue derogada por la administración Trump, dejando vigentes las antiguas normas y el antiguo umbral. Se espera que la nueva normativa aumente el umbral salarial a unos 33 000 dólares al año.

El Departamento de Trabajo también ha insinuado que tiene la intención de abordar las clasificaciones de empleados y contratistas independientes en 2019. Una interpretación de un administrador de la era Obama establecía que la mayoría de los trabajadores, en la mayoría de las circunstancias, debían clasificarse como empleados en lugar de contratistas independientes. La administración Trump retiró esa directriz en 2017, y el Departamento de Trabajo parece dispuesto a publicar una nueva norma, probablemente más indulgente con los empleadores que utilizan contratistas independientes, a mediados de 2019.

La administración Trump también ha reactivado la práctica inactiva del DOL de emitir cartas de opinión. Las cartas de opinión del DOL responden a las preguntas de los empleadores sobre una amplia gama de temas. Las cartas recientes han tratado la indemnizabilidad del tiempo de desplazamiento, la «relación razonable» entre el salario de un empleado y sus ingresos reales, y el pago de bonificaciones. Es probable que el DOL siga emitiendo orientaciones en forma de cartas de opinión, que pueden ser un valioso recurso de cumplimiento para los empleadores de la industria automovilística.

Actualizaciones sobre inmigración y cumplimiento de la ley en el lugar de trabajo

En 2018, el Departamento de Seguridad Nacional continuó con sus esfuerzos (1) para desarrollar una «cultura de cumplimiento» de la ley federal de inmigración y (2) para promover la contratación de mano de obra autorizada que ya se encuentra en los Estados Unidos, de conformidad con la orden ejecutiva presidencial «Buy American, Hire American» (Compre productos estadounidenses, contrate estadounidenses). El DHS lo ha hecho principalmente aumentando el escrutinio aplicado a los casos de inmigración que solicitan permiso para contratar a ciudadanos extranjeros y ampliando la aplicación de la ley en los lugares de trabajo. Es probable que esta tendencia continúe en 2019.

Se aplican normas más estrictas en los casos de inmigración por motivos laborales: no se tienen en cuenta las decisiones anteriores sobre solicitudes de prórroga y se incrementa el escrutinio: El Departamento de Seguridad Nacional (DHS), a través del Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS), está aplicando de forma estricta las normas legales a diversas clasificaciones temporales por motivos laborales, como la ocupación especializada H-1B y el traslado dentro de la empresa L-1. El USCIS ya no da deferencia a las decisiones favorables anteriores cuando el empleador solicita una prórroga de la autorización de empleo H-1B o L-1. Cada solicitud se considera de nuevo. Además, en virtud de una nueva política que entró en vigor en septiembre de 2018, los funcionarios del USCIS tienen más discrecionalidad para decidir si deniegan directamente la solicitud o si conceden al empleador otra oportunidad para presentar pruebas. Es probable que esta política dé lugar a un mayor índice de denegaciones.

Aumento de las visitas de la FDNS a los empleadores: El USCIS también está aumentando las visitas in situ de los agentes de la Unidad de Detección de Fraudes y Seguridad Nacional (FDNS). El programa FDNS existe desde hace varios años, pero ahora es más sólido. Los agentes de la FDNS visitan a determinados empleadores para confirmar que estos han sido veraces en sus declaraciones sobre la empresa, el puesto de trabajo y el ciudadano extranjero. En la mayoría de los casos, estas visitas se producen durante los meses posteriores a una decisión favorable. Es más probable que las visitas se produzcan en casos H-1B, H-2B y L-1A.

Aumento de las inspecciones I-9 y las visitas a los lugares de trabajo por parte del ICE: En su informe de fin de año, el Servicio de Inmigración y Control de Aduanas de los Estados Unidos (ICE) anunció que había cuadruplicado las inspecciones I-9 en el año fiscal 2018. El ICE inició 5981 auditorías del formulario I-9 y abrió 6848 investigaciones en lugares de trabajo. El ICE también impuso multas civiles por valor de 10,2 millones de dólares por infracciones del formulario I-9 y obtuvo órdenes por más de 10 millones de dólares adicionales a través de multas judiciales, decomisos y otras sanciones. Los empleadores deben esperar que el ICE siga centrándose de forma agresiva en el cumplimiento y las inspecciones del formulario I-9 en 2019.

Prepárese ahora para una inspección del formulario I-9: Los empleadores deben tomar medidas para prepararse para las inspecciones gubernamentales del formulario I-9 y reducir el riesgo de responsabilidad civil. A continuación se indican algunas medidas recomendadas:

• Formularios I-9 para empleados actuales: Confirme que el empleador tiene un formulario I-9 válido para cada empleado actual que haya sido contratado a partir del 7 de noviembre de 1986. Existen plazos estrictos para completar un formulario I-9, y hacerlo fuera de plazo constituye una infracción. No obstante, es mejor presentar un formulario I-9 fuera de plazo que no presentar ninguno. Por lo tanto, identifique los formularios I-9 que faltan para los empleados actuales contratados a partir del 7 de noviembre de 1986 y procure completar rápidamente un formulario I-9 con dichos empleados.
• Formularios I-9 para empleados despedidos: Conserve los formularios I-9 de los antiguos empleados durante un año completo después de la finalización del empleo o tres años completos desde la fecha de contratación, lo que sea más largo. En una auditoría, el gobierno suele solicitar los formularios I-9 de los antiguos empleados cubiertos por este período de conservación.
• Formación sobre el formulario I-9: Asegúrese de que solo los profesionales de RR. HH. u otro personal debidamente formado se encarguen del cumplimiento del formulario I-9 por parte del empleador. Es muy importante que el representante del empleador comprenda las normas del formulario I-9 para lograr el cumplimiento sin infringir las prohibiciones antidiscriminatorias del mismo. La formación debe comenzar con la lectura de las 15 páginas de instrucciones que acompañan al formulario I-9.
• Auditorías internas del formulario I-9: Una vez que el personal del empleador haya recibido la formación, realice auditorías internas periódicas del formulario I-9 para revisar y corregir, si es necesario, los formularios I-9. Este es un paso importante para reducir el riesgo de responsabilidad en una auditoría gubernamental.
• Respuesta inicial a la inspección gubernamental del formulario I-9: El ICE suele emitir una Notificación de inspección (NOI) para iniciar una auditoría formal del formulario I-9. El ICE suele enviar la NOI por correo, pero en ocasiones la entrega en persona en las instalaciones del empleador. Los empleadores tienen tres días hábiles para responder a la NOI. El ICE puede preguntar al empleador si desea renunciar al plazo de tres días. Casi nunca es buena idea hacerlo. En su lugar, los empleadores deben aprovechar el tiempo para prepararse y considerar la posibilidad de ponerse en contacto con sus abogados lo antes posible para discutir la respuesta y la estrategia. Si el ICE tiene una orden judicial, puede llevarse los formularios I-9 inmediatamente, pero la mayoría de las inspecciones comienzan con la NOI.
• Multas: Las infracciones del formulario I-9 pueden dar lugar a multas civiles y otras sanciones. El ICE tendrá en cuenta los factores atenuantes y agravantes para determinar dentro de qué rango de multas civiles imponer dichas sanciones al empleador. Los empleadores pueden apelar las multas mientras intentan negociar un acuerdo con el ICE. En el caso de las infracciones más graves o de las infracciones sistemáticas y habituales, se pueden imponer sanciones penales.

Posibles cambios en la asignación y administración del límite H-1B: A principios de diciembre de 2018, el USCIS propuso cambios en la forma en que aplicará la asignación anual de plazas H-1B a los nuevos casos. La asignación anual se conoce comúnmente como el «límite H-1B». Más concretamente, la ocupación especializada H-1B es una clasificación en virtud de la cual los empleadores estadounidenses pueden solicitar una autorización temporal para contratar a determinados extranjeros que cumplan los requisitos. En los casos en que el extranjero no haya tenido anteriormente el estatus H-1B, el empleador debe preparar un expediente bien documentado para solicitar al USCIS una de las plazas del límite H-1B. El USCIS suele recibir muchos más casos de los que permite el límite. Por lo tanto, el USCIS lleva a cabo un proceso aleatorio y computarizado para seleccionar los casos que la agencia considerará. El resto son rechazados.

Según la nueva propuesta del USCIS, los empleadores completarán un breve registro y lo enviarán electrónicamente. El USCIS llevará a cabo el proceso de selección aleatoria entre esos registros y notificará a los empleadores cuyos registros hayan sido seleccionados. A continuación, el USCIS concederá a dichos empleadores al menos 60 días para preparar y presentar sus casos completos en función de sus méritos. Este cambio debería establecer un sistema ordenado con un calendario razonable para los casos seleccionados para continuar. Evitará el gasto significativo de recursos del empleador en casos que no son seleccionados. También ahorrará tiempo y recursos al USCIS al evitar el caótico proceso actual en el que el USCIS a menudo recibe más de 200 000 casos sujetos al límite de H-1B en pocos días y luego pasa meses rechazando y devolviendo la mayoría de esos casos.

Además, el USCIS propone un cambio en la forma en que administrará el límite de visas H-1B. Hay un total de 85 000 plazas H-1B: 65 000 plazas en el grupo H-1B regular (de las cuales 6800 se asignan en virtud de los acuerdos de libre comercio con Chile y Singapur) y 20 000 plazas en el límite H-1B para títulos avanzados. Para el límite de títulos avanzados, solo se tendrán en cuenta los casos relacionados con títulos avanzados de escuelas estadounidenses. En el pasado, el USCIS asignaba primero el límite para títulos avanzados y luego el límite regular. Los casos relacionados con títulos avanzados podían participar en ambos grupos para su posible selección. Según la nueva propuesta, el USCIS asignará primero las 65 000 plazas del límite regular y luego las 20 000 plazas del límite para títulos avanzados. De esta manera, el USCIS prevé que un 16 % más de los casos seleccionados dentro del límite estarán relacionados con títulos avanzados de escuelas estadounidenses.

El USCIS aceptará comentarios sobre esta propuesta hasta el 2 de enero de 2019. No está claro si el USCIS podrá revisar los comentarios y finalizar su propuesta antes de que finalice el plazo de presentación de solicitudes para el límite de visados H-1B de abril de 2019. De no ser así, este nuevo procedimiento se aplicará en 2020.

Sustitución del TLCAN: el T-MEC. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) contiene una disposición laboral en virtud de la cual los empleadores estadounidenses pueden solicitar autorización para contratar a ciudadanos canadienses o mexicanos cualificados en profesiones específicamente mencionadas en el tratado. La Administración Trump ha declarado en numerosas ocasiones que se retirará del TLCAN debido a sus preocupaciones sobre las disposiciones comerciales. Algunos empleadores estadounidenses han expresado su preocupación por el hecho de que, sin el TLCAN, perderían la posibilidad de contratar a sus actuales profesionales canadienses o mexicanos.

El 30 de noviembre de 2018, el presidente Trump, el presidente de México y el primer ministro de Canadá firmaron un nuevo tratado denominado «USMCA». El USMCA mantiene la disposición sobre autorización de empleo para determinadas profesiones que figura en el TLCAN. El nuevo tratado aún no ha entrado en vigor. Primero, el Senado debe ratificar el USMCA y, a continuación, habrá un período de transición. A fecha de diciembre de 2018, el TLCAN sigue vigente y debería seguir estándolo hasta al menos seis meses después de que el presidente Trump retire formalmente a Estados Unidos de dicho tratado.

Acoso sexual en el lugar de trabajo

Ahora que el movimiento #MeToo entra en su segundo año, las agencias encargadas de hacer cumplir la ley y los responsables políticos están respondiendo con seriedad. En 2018, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) presentó un 50 % más de demandas por acoso sexual que el año anterior y recuperó casi 70 millones de dólares para las víctimas, lo que supone un aumento de 22,5 millones de dólares con respecto a 2017.

Los estados también se han mostrado activos a la hora de abordar las cuestiones planteadas por el movimiento #MeToo. Los legisladores de todo el país aprobaron en 2018 una serie de iniciativas para frenar el acoso sexual en el lugar de trabajo. Por ejemplo, algunos estados ampliaron el alcance de sus leyes para incluir a becarios, aprendices, solicitantes y contratistas independientes. Otros estados limitaron el arbitraje entre empleadores y empleados en casos de acoso y el uso de acuerdos de confidencialidad como condición para el empleo o como parte de un acuerdo de conciliación. Maryland incluso promulgó una ley que exige a los empleadores con 50 o más empleados completar encuestas que revelen (al estado) el número de acuerdos de conciliación por acoso sexual celebrados con los empleados. Muchos estados también aumentaron los estándares de formación de los supervisores y el personal. A continuación se presenta un resumen de los principales tipos de cambios promulgados por los estados en 2018:

Cláusulas de arbitraje en los contratos de trabajo

En mayo de 2018, el Tribunal Supremo otorgó a los empleadores una importante victoria en el caso Epic Systems contra Lewis. El caso se refería a una disputa sobre si un empleado podía presentar una demanda ante un tribunal federal a pesar de que su contrato de trabajo le obligaba a resolver todas las reclamaciones relacionadas con el trabajo mediante arbitraje. En nombre de la mayoría, el juez Gorsuch concluyó que la Ley Nacional de Relaciones Laborales (NLRA) no prevalecía sobre la Ley Federal de Arbitraje (FAA) y sostuvo que las cláusulas de arbitraje en los contratos de trabajo son ejecutables. Desde que se dictó la sentencia, las cláusulas de arbitraje obligatorio se han vuelto cada vez más comunes en los contratos de trabajo.

El Tribunal Supremo decidirá este trimestre otra serie de casos importantes relacionados con los acuerdos de arbitraje:

Se espera que las decisiones en los tres casos se tomen a mediados de 2019.

Desarrollos estatales y locales

Los empleadores de la industria automotriz también pueden esperar una amplia gama de novedades a nivel estatal y local en 2019, especialmente ahora que los demócratas vuelven al poder en muchas jurisdicciones estatales y locales. A continuación se presentan algunas de las medidas que fueron tendencia en 2018 y que probablemente continuarán durante 2019 y más allá.

Baja remunerada por enfermedad: Los empleadores del sector automovilístico pueden esperar que varias legislaturas estatales y gobiernos locales impulsen una ampliación de la baja por enfermedad durante el próximo año. Michigan aprobó una ley sobre la baja remunerada por enfermedad en septiembre de 2018, aunque la legislatura la modificó a principios de diciembre de 2018 para eximir a los empleadores con menos de 50 empleados y permitirles limitar la baja por enfermedad ofrecida a los empleados a 36 horas al año. Algunos condados y municipios de todo el país también han debatido la creación o el ajuste de las políticas de baja por enfermedad en los últimos años, por lo que es probable que esos debates continúen en 2019.

Licencia familiar y médica: Las leyes sobre licencia familiar y médica generalmente otorgan a los empleados una cantidad obligatoria de licencia remunerada o no remunerada para eventos que reúnen los requisitos. Estos eventos incluyen el nacimiento de un hijo, problemas de salud prolongados y compromisos relacionados con el servicio militar. Massachusetts promulgó una ley que exige la licencia familiar y médica remunerada en 2018, que entrará en vigor en los próximos tres años. Washington también cuenta con una nueva ley de seguro de licencia familiar remunerada que comenzará a aplicarse el 1 de enero de 2019, y cuyas prestaciones estarán disponibles a partir de 2020.

Legalización de la marihuana: 2018 fue un año importante para los defensores de la legalización de la marihuana. Los votantes de Míchigan aprobaron una medida electoral que legaliza el consumo recreativo de marihuana en todo el estado, mientras que los votantes de Misuri y Utah aprobaron el uso de marihuana medicinal. En otros estados, como Wisconsin y Ohio, los votantes aprobaron referendos consultivos sobre el uso de la marihuana. Solo unos pocos estados tienen leyes que impiden a los empleadores despedir a los empleados que consumen marihuana medicinal, pero es probable que eso cambie. A medida que el consumo de marihuana se legaliza en más jurisdicciones, es posible que los empleadores se vean obligados a reevaluar sus políticas de tolerancia cero y de ausencia de drogas.

Programación predictiva: este tema menos conocido está a punto de despegar en 2019. Las leyes de programación predictiva suelen exigir que el empleador notifique a los empleados su horario de trabajo, incluidas las horas extras, con cierta antelación. Por lo general, estas leyes también permiten a los empleados rechazar las horas de trabajo que se añaden a su horario a última hora y ofrecen protección a los trabajadores si se modifican sus horarios. Oregón es el único estado que ha adoptado hasta ahora una ley de programación predictiva, pero grandes ciudades como Nueva York, San Francisco, Washington D. C. y Seattle han adoptado ordenanzas locales. La programación predictiva se convertirá en un tema candente en 2019.

Ocho mejoras en materia de cumplimiento que las empresas automovilísticas pueden adoptar para hacer frente a la aplicación agresiva de las normativas internacionales

Por: Greg Husisian, socio

A dos años del inicio de la nueva administración, los reguladores han impuesto tres de las diez sanciones más importantes de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) y la mayor sanción por control de exportaciones de todos los tiempos, al tiempo que han endurecido significativamente muchas regulaciones de sanciones económicas. Todo ello en un contexto de fuerte aplicación de las leyes antimonopolio. Dado que el Departamento de Justicia, el FBI y la SEC siguen dedicando recursos específicos a identificar infracciones y perseguir el incumplimiento de las leyes estadounidenses que regulan las exportaciones y la conducta internacional, la gestión del riesgo normativo internacional es una preocupación fundamental para cualquier empresa automovilística que venda, exporte u opere en destinos extranjeros.

Las empresas automovilísticas que venden, exportan u operan en el extranjero corren un mayor riesgo debido a la aplicación agresiva de estas leyes. Muchas empresas automovilísticas mantienen operaciones en partes del mundo donde el respeto por el estado de derecho es menor (China, México, etc.). Algunas empresas no estadounidenses mantienen operaciones (de conformidad con las leyes de otros países) en Irán, lo que genera riesgos debido a la aplicación extraterritorial de la legislación estadounidense. Estas cuestiones se suman a las que surgen de cualquier operación en el extranjero, como las dificultades lingüísticas, las dificultades para coordinar el cumplimiento a miles de kilómetros de distancia y la falta de comprensión del alcance de la legislación estadounidense.

Para ayudar a hacer frente al agresivo entorno normativo actual, este artículo expone ocho medidas que la mayoría de las empresas automovilísticas multinacionales deberían adoptar para poder hacer frente a la agresiva aplicación de la normativa internacional estadounidense.

Paso 1: Conseguir el apoyo de los altos cargos

Aunque la mayoría de las empresas comienzan por redactar políticas de cumplimiento, hay una serie de pasos clave que deben darse primero. Entre los más importantes se encuentra el de conseguir el apoyo de la alta dirección para impulsar un cumplimiento integral. Sin el apoyo de la alta dirección, los esfuerzos de cumplimiento suelen languidecer. Incluso si se pone en marcha un programa integral, este no será eficaz si el personal de la empresa no cree que el cumplimiento se toma en serio en todos los niveles de la empresa. La alta dirección debe comprender la importancia de transmitir un mensaje de cumplimiento coherente y reforzado, y debe dar un ejemplo contundente.

La necesidad de contar con el apoyo de los altos directivos se extiende al consejo de administración. En las empresas automovilísticas que establecen el tono adecuado en materia de cumplimiento, la participación del consejo de administración es habitual e institucionalizada, generalmente a nivel del comité de cumplimiento o del comité de auditoría. Las áreas clave para la participación del consejo de administración incluyen la supervisión exhaustiva de las iniciativas de cumplimiento, los informes trimestrales de las actividades de cumplimiento y las comunicaciones especiales para asuntos potencialmente graves. La participación del consejo de administración puede ser especialmente importante cuando se producen graves incumplimientos que pueden requerir una investigación interna.

Paso 2: Realizar una evaluación de riesgos

El cumplimiento normativo es un ejercicio de identificación y gestión de riesgos que permite a la organización asignar sus escasos recursos de cumplimiento para obtener el mayor rendimiento posible. Por lo tanto, un paso inicial clave es identificar las principales fuentes de riesgo normativo mediante la realización de una evaluación de riesgos. Cualquier empresa automovilística multinacional que no haya realizado una evaluación de riesgos en los últimos dos o tres años probablemente tenga pendiente una nueva evaluación de la exposición de la organización a diversas formas de riesgo normativo, ya que los cambios en la legislación vigente, la huella de las operaciones de la empresa, la forma en que lleva a cabo sus actividades, la expansión a nuevos mercados y otros factores pueden alterar radicalmente el perfil de riesgo de la organización.

La evaluación de riesgos debe tener en cuenta tanto la probabilidad y la gravedad de las posibles infracciones como las prioridades actuales de la autoridad competente en materia de cumplimiento. Para las empresas automovilísticas que operan en el extranjero, los principales riesgos incluyen no solo los normativos (sanciones económicas y relaciones con empresas no estadounidenses que operan en Irán, relaciones con funcionarios extranjeros que entrañan riesgos en virtud de la FCPA y relaciones con empresas automovilísticas estatales), sino también cuestiones relacionadas con el perfil empresarial de la empresa y su forma de operar en el extranjero. Una vez completada la evaluación de riesgos, los resultados deben evaluarse cuidadosamente para determinar las principales preocupaciones en materia de cumplimiento, y los resultados deben sintetizarse en un perfil de riesgo para toda la empresa que sirva de guía para la asignación de recursos de cumplimiento.

Paso 3: Evaluación de los controles actuales

A veces denominado «análisis de deficiencias de cumplimiento», el tercer paso consiste en examinar con franqueza las medidas de cumplimiento existentes (códigos de conducta, programas de cumplimiento, controles internos y procedimientos operativos estándar, y formación) para determinar si las medidas de cumplimiento abordan los riesgos normativos identificados mediante la realización de la evaluación de riesgos. Para completar el análisis de deficiencias es necesario tener un buen conocimiento práctico del perfil de riesgo normativo de la empresa (según el paso 2), cómo ha abordado esas cuestiones normativas en el pasado y qué áreas normativas tienen riesgos normativos sin abordar.

Una parte importante del análisis de deficiencias consiste en tener en cuenta no solo las formas escritas del programa de cumplimiento, sino también la eficacia de las medidas sobre el terreno. Es habitual que incluso los programas bien diseñados encuentren dificultades a la hora de ponerse en práctica, especialmente en el caso de las operaciones internacionales, en las que las cuestiones lingüísticas, culturales y de distancia pueden dar lugar a malentendidos sobre la importancia o el funcionamiento de las medidas de cumplimiento. Una evaluación sincera del funcionamiento de los controles actuales debe incluir una revisión de cómo funciona realmente el programa.

Paso 4: Identificar y gestionar los recursos de cumplimiento normativo

Una parte fundamental del análisis de deficiencias consiste en determinar si existe una brecha entre los riesgos identificados y los recursos disponibles para el cumplimiento normativo. Para evitar desajustes entre las promesas y los recursos, las empresas automovilísticas multinacionales deben realizar una comparación honesta de los riesgos identificados para determinar si el cumplimiento normativo carece de recursos suficientes. El cumplimiento normativo debe considerarse una inversión para proteger a la empresa de costosas multas y daños a su reputación por infringir la ley. Para las organizaciones que operan en entornos de alto riesgo o que, por cualquier otro motivo, tienen un perfil de riesgo elevado, un cumplimiento normativo eficaz puede requerir la dedicación de importantes recursos para garantizar este tipo de protección.

Muchas organizaciones intentan centralizar el cumplimiento normativo en la sede central de Estados Unidos. Sin embargo, la implementación y supervisión eficaces de las medidas de cumplimiento suelen requerir una atención sobre el terreno. En el caso de las organizaciones más grandes, o de las empresas que operan en regiones de alto riesgo, suele ser necesario contar con enlaces de cumplimiento para garantizar que este funcione realmente según lo previsto. Esto puede ser especialmente cierto en el caso de las filiales extranjeras, las empresas conjuntas, los agentes, los distribuidores y los consultores.

Paso 5: Creación de políticas de cumplimiento

Una política de cumplimiento escrita suele incluir un programa de cumplimiento escrito y, en el caso de los regímenes jurídicos de alto riesgo, materiales complementarios para las personas que necesitan formación o orientación especializada para supervisar o cumplir el régimen jurídico pertinente. Se debe hacer hincapié en la legibilidad y evitar recitaciones largas o legalistas de los requisitos legales. El objetivo no es crear una plantilla llena de profesores de derecho, sino comunicar cuándo el personal debe coger el teléfono y realizar una llamada de cumplimiento.

Paso 6: Creación de controles internos coordinados

Aunque muchas empresas automovilísticas centran su atención en las políticas de cumplimiento, los controles internos pueden ser igual o incluso más importantes, ya que implementan las normas de cumplimiento y hacen que funcionen. Por ejemplo, las políticas de control de las exportaciones a menudo deben complementarse con medidas de detención, retención y liberación y (para los datos técnicos y los bienes controlados) con planes de seguridad física, acceso de visitantes y control tecnológico. Las sanciones económicas exigen que existan controles por escrito relativos a la selección de personas sujetas a embargo, procedimientos de aprobación automática para las ventas a países sujetos a embargo total y procedimientos por escrito para identificar y resolver las señales de alerta. En cuanto a las medidas contra el soborno, los obsequios, las comidas, el entretenimiento y los viajes, los controles sobre el uso de tarjetas de regalo y la precisión en los requisitos de los libros y registros aumentarán la capacidad de aplicar iniciativas de cumplimiento. Las empresas deben adaptar sus controles internos a las operaciones, las áreas de actividad y el perfil comercial de la empresa, abordando los tipos de riesgos cubiertos en la evaluación de riesgos de la empresa.

Paso 7: Formación

La formación, implementada junto con un programa de cumplimiento bien redactado y controles internos adecuados, constituye el tercer pilar del cumplimiento. La formación debe adaptarse a las necesidades de la organización y a las descripciones de los puestos de trabajo de las personas con alto riesgo de enfrentarse a determinados regímenes jurídicos. La formación debe centrarse en el propósito de la ley, en cómo protege a la organización para cumplir con las medidas de cumplimiento de la empresa y en cómo identificar señales de alerta y otras situaciones problemáticas que requieren ponerse en contacto con el personal de cumplimiento. En el caso del personal con alto riesgo, la formación no solo debe impartirse a todos los nuevos empleados, sino también anualmente a partir de entonces.
En el caso de las empresas automovilísticas multinacionales, la formación a menudo tendrá que abordar las prácticas locales y las diferentes normas culturales que pueden resultar contrarias a las necesidades de cumplimiento de la organización. Igualmente importante es encontrar la mejor manera de destacar la importancia del cumplimiento de la legislación estadounidense para el personal que puede no apreciar la exposición al riesgo de la empresa. Si el inglés no es una lengua muy hablada, los materiales y la formación sobre cumplimiento deben impartirse en el idioma local.

Paso 8: Auditorías y revisiones de cumplimiento

Las empresas deben evitar la falacia de pensar que un programa de cumplimiento, una vez implementado, puede funcionar de forma automática. Los procesos de cumplimiento nunca se completan, y el objetivo no es perfeccionar el sistema de gestión de riesgos. Un cumplimiento eficaz requiere que la empresa supervise constantemente las medidas de cumplimiento y compruebe el funcionamiento de sus controles internos. Las empresas deben utilizar principios de auditoría basados en el riesgo para determinar los países, divisiones, filiales y terceros que requieren supervisión mediante auditorías y controles de cumplimiento, y considerar la posibilidad de ampliar dichos controles y auditorías también a terceros.

* * *

En el entorno normativo actual, la gestión del riesgo normativo sigue siendo esencial para todas las empresas automovilísticas, especialmente para aquellas que operan en el extranjero. Mediante un sistema de cumplimiento autorreforzado, las empresas automovilísticas pueden mantener políticas de cumplimiento, controles internos y formación que proporcionan controles razonables para proteger a la organización de los riesgos normativos en sus múltiples formas. Aunque la implementación del cumplimiento variará según la organización, seguir los ocho pasos descritos anteriormente será un buen punto de partida para las empresas que deseen mitigar el riesgo derivado de la aplicación agresiva de las leyes estadounidenses que rigen las exportaciones y la conducta internacional.

Lo que sabemos ahora: navegando por los coches conectados y la ciberseguridad en 2019

Por: Chanley Howell, socio, y Tom Chisena, asociado

El año 2018 supuso un auge para la tecnología y la conectividad automovilísticas, acelerando las tendencias recientes en materia de coches conectados. Los consumidores esperan ahora que los dispositivos que compran estén más integrados y ofrezcan más funcionalidades que nunca, y cada vez son más los fabricantes que incorporan estas tecnologías en los nuevos vehículos. En respuesta a ello, los coches modernos suelen incluir los servicios de un chófer digital, un navegador, un programador, un recepcionista y un asistente personal. La inteligencia artificial se deja sentir en todos los aspectos de los vehículos actuales. Los automóviles suelen contener software para proporcionar diagnósticos a bordo y alertar a los operadores sobre posibles problemas de mantenimiento y seguridad. Además, se espera que los automóviles se comuniquen con los demás dispositivos personales del conductor y con las aplicaciones y servicios de software que contienen, incluidos el correo electrónico, los calendarios, las aplicaciones de música y otros entretenimientos. Pero a medida que los automóviles se vuelven cada vez más personales e integrales para el conductor, también aumentan los riesgos de ciberataques y ciberrobos.

Para maximizar la conectividad y la funcionalidad, los sistemas y el software de un automóvil deben conectarse y comunicarse con otros sistemas. Tal y como coinciden ahora los fabricantes y los reguladores, esta integración crea puertas de acceso a la propia red del automóvil que pueden ser vulnerables a los ciberataques. Como demuestran los titulares de los ataques de gran repercusión que afectan a otros sectores, una brecha de seguridad puede dañar la reputación y el valor de una empresa. Los ciberataques afectan al personal y al talento de una empresa, ya que pueden provocar despidos y dimisiones. Además, una empresa que no se prepara para los ciberataques puede verse expuesta a investigaciones regulatorias, demandas civiles de socios comerciales, accionistas y empleados, e incluso a demandas colectivas.

La complejidad de la red y la funcionalidad de un automóvil dificultan la aplicación de prácticas de ciberseguridad. Sin embargo, a continuación, presentamos algunas pautas que están surgiendo en esta nueva área para que su empresa pueda reflexionar sobre la mejor manera de proteger tanto a sus consumidores como a sí misma. En este artículo, exponemos lo que consideramos algunos de los avances más significativos en materia de riesgos para la ciberseguridad de los automóviles en 2019, y lo que debería tener en cuenta para abordarlos a medida que su empresa se adentra en el nuevo año.

Problemas de ciberseguridad y mejores prácticas

Ahora sabemos que la ciberseguridad es una carrera armamentística (los buenos contra los malos) en lo que respecta a las redes corporativas, y los coches conectados no son diferentes de otras industrias y gobiernos que han sido objeto de ciberataques. Por mucho que las empresas se esfuercen por implementar nuevas políticas y tecnologías de seguridad para hacer frente a las amenazas nuevas y emergentes, los piratas informáticos trabajan diligentemente para socavarlas. Sin embargo, conocer los problemas actuales y las mejores prácticas para abordarlos es el primer paso para protegerse.

1. La aprensión de los consumidores y la creación de una cultura de seguridad

Por mucho que los consumidores exijan más funcionalidades de software en sus automóviles, la seguridad eficaz de los datos ya no es responsabilidad exclusiva del departamento de tecnología de la información: el servicio de atención al cliente, el departamento jurídico interno, el departamento de marketing, el departamento de relaciones públicas y, lo que es más importante, la alta dirección y la dirección operativa de la organización también deben desempeñar un papel fundamental. Y no se trata solo de los consumidores: los organismos reguladores también exigen que la alta dirección se implique y se responsabilice de la seguridad de los datos. La creación de la cultura adecuada puede verse comprometida si no existe un mensaje y una implementación de la seguridad de los datos de arriba abajo. Las empresas deben asegurarse de formar y capacitar adecuadamente a todos los empleados pertinentes con respecto a su función en el programa de ciberseguridad. Los equipos de ingeniería, tecnología de la información, investigación y desarrollo, y producción deben recibir los recursos y conocimientos adecuados para gestionar eficazmente su participación en los esfuerzos de seguridad de los datos de la organización. Una aceptación, formación y comunicación eficaces (tanto a nivel interno como externo) servirán al doble propósito de mejorar la seguridad de los datos de los vehículos y sus componentes, al tiempo que reforzarán la reputación y la buena voluntad de la empresa en el mercado.

2. Eliminación de vulnerabilidades mediante el diseño

En los últimos dos años, las agencias gubernamentales, los grupos industriales y las organizaciones de consumidores han presionado cada vez más para que la seguridad comience en la mesa de diseño. En consecuencia, la seguridad desde el diseño es ahora una prioridad del Auto-ISAC y de los reguladores federales, concretamente la Administración Nacional de Seguridad Vial y la Comisión Federal de Comercio. La ciberseguridad ya no puede ser una cuestión secundaria, como en años anteriores. La seguridad debe diseñarse teniendo en cuenta la naturaleza y la sensibilidad de la información personal y otros datos. Las revisiones del diseño de la seguridad y las pruebas de los productos deben realizarse a lo largo de todo el proceso de desarrollo. Las prácticas seguras de informática, desarrollo de software y redes deben abordar la seguridad de las conexiones hacia, desde y dentro del vehículo.

3. Seguridad del automóvil y protección contra amenazas

Las empresas deben adoptar una actitud proactiva frente a las amenazas a la seguridad mediante la supervisión y detección continuas de vulnerabilidades y amenazas nuevas y en constante aparición. Las empresas deben empezar por utilizar una metodología rigurosa de evaluación de riesgos para identificar las posibles amenazas, vulnerabilidades y riesgos para los datos y la seguridad de los datos. Este proceso cataloga y prioriza las diversas fuentes de riesgo para la ciberseguridad; implementa un proceso de toma de decisiones para gestionar los riesgos identificados; involucra a otros socios de la cadena de suministro; implementa controles de mitigación de riesgos; y supervisa la evolución de los riesgos y la mitigación de los mismos en un ciclo de mejora continua. El conocimiento del daño potencial, a su vez, mejora y alimenta la información a los equipos de respuesta a incidentes y permite abordar antes las preocupaciones. La detección temprana es la mejor manera de reducir el daño a los consumidores y disminuir el costo de cualquier ataque.

4. Preparación para lo inevitable y respuesta ante incidentes

En 2018, varias violaciones de seguridad de gran repercusión afectaron a la industria automovilística, entre ellas el pirateo de mandos a distancia inalámbricos para robar coches en el Reino Unido. Los piratas informáticos también pudieron acceder a las cuentas de Amazon de los propietarios de los vehículos a través de la aplicación del salpicadero conectado del coche. Aunque los ciberataques se están convirtiendo progresivamente en una cuestión de «cuándo» en lugar de «si», un programa eficaz de respuesta a incidentes permitirá a las organizaciones responder rápidamente a incidentes como estos, mitigando (¡o, con suerte, evitando!) el daño a la organización, a los socios comerciales y a los consumidores. Los fabricantes deben incluir métodos para proporcionar parches de seguridad y actualizaciones periódicas a los consumidores. Una política de respuesta a incidentes debe identificar de antemano a los miembros del equipo de respuesta, incluidos los responsables de seguridad informática y análisis forense, ingeniería, asuntos legales, gestión, partes interesadas y relaciones públicas/comunicaciones. La política proporciona orientación y detalles sobre las funciones y obligaciones de los miembros del equipo.

5. Colaboración y compromiso en materia de seguridad

Durante el último año, los ingenieros y ejecutivos han mantenido más conversaciones con hacktivistas para colaborar y desarrollar las mejores prácticas para minimizar las amenazas. Las organizaciones deben trabajar en estrecha colaboración con proveedores, asociaciones industriales, agencias gubernamentales, instituciones académicas e investigadores, y otros socios comerciales como parte de un programa de ciberseguridad completo. Ya se trate de un vehículo terminado o de un componente, la mayoría de las empresas relevantes para el ecosistema de seguridad de los datos dependerán de proveedores que desempeñen un papel en la seguridad de los datos. El hardware, el software, las herramientas de desarrollo, el montaje, la integración y las pruebas pueden ser proporcionados por uno o varios proveedores. Las empresas afectadas por esta situación deben llevar a cabo la debida diligencia y las evaluaciones de riesgo adecuadas con respecto a sus proveedores, tanto al inicio de la relación como periódicamente a lo largo de la misma. También deben utilizarse disposiciones contractuales para abordar los requisitos de seguridad de los datos de los proveedores pertinentes, en particular los proveedores de software y aplicaciones que se incorporan a los vehículos.

Conclusión

Los fabricantes y los reguladores parecen estar ahora de acuerdo en que la planificación para los ciberataques requiere un enfoque integral y holístico, ya que ninguna aplicación de software o componente técnico es un silo, como era más habitual en años anteriores. Prácticamente todas las facetas de la organización, y a veces también terceros, deberán participar para planificar adecuadamente, implementar protecciones y prepararse para los ciberataques. Las regulaciones y leyes que rigen esta área están en constante cambio, ya que los nuevos avances legales parecen modificar el panorama jurídico a diario. Sin embargo, tomar medidas ahora, incluyendo la planificación de las cuestiones planteadas anteriormente, mantendrá a su empresa un paso por delante de los atacantes a medida que nos adentramos en 2019.

Hacer negocios en México

Por Alejandro N. Gómez-Strozzi, socio, y Marco Nájera, socio.

El TLCAN impulsó la relación comercial centenaria entre México y Estados Unidos al permitir que ambos países se beneficiaran de un taller sin fisuras que, sin duda, hizo que el pastel fuera más grande.

Sin embargo, como cualquier contrato de 25 años, el TLCAN necesitaba una revisión. Las negociaciones exigían un delicado equilibrio entre cuestiones técnicas y políticas, y los vehículos de motor y las piezas de automóvil requirieron la mayor parte de las modificaciones.

En este artículo, hacemos un balance del acuerdo revisado y, al mismo tiempo, miramos hacia el futuro para ver lo que puede deparar el calendario empresarial de 2019 en México a través de los siguientes cuatro temas principales:

1. La (posible) entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC) y lo que significa, en particular, para la fabricación y venta de vehículos de motor y piezas de automóvil en América del Norte.
2. La administración de López Obrador recién elegida (2018-2024)
3. Nuevos requisitos de seguridad de los productos y procedimientos de retirada del mercado
4. La nueva ley anticorrupción de Nuevo México

Con una población que representa aproximadamente el 40 % de la de Estados Unidos (126 millones) y un territorio casi tres veces mayor que Texas, México es la undécima economía más grande del mundo. Cuenta con una red de 12 tratados de libre comercio (TLC) con 46 países, a los que se sumarán nueve más con la renovación del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), del que se retiró Estados Unidos. En los últimos años, también ha comenzado a aprovechar su experiencia en la fabricación de automóviles para lanzar una industria aeroespacial.

Además, México (i) fue el primer (6 estados) o segundo (22 estados) mercado de exportación más grande para 28 estados de los EE. UU. en 2018, (ii) es el segundo mercado de exportación más grande de los Estados Unidos y la tercera fuente de importaciones más grande, (iii) tiene una clase media en crecimiento que está dispuesta y es capaz de comprar bienes y servicios estadounidenses, (iv) es un socio comercial y manufacturero confiable y experimentado, y (v) se beneficiará de una bonificación demográfica durante los próximos años, en comparación con la población de los Estados Unidos, que está envejeciendo más rápidamente.

1. La (posible) ejecución del USMCA y lo que significa, en particular, para la fabricación y venta de vehículos de motor y piezas de automóviles en América del Norte.

El USMCA, firmado por los presidentes Trump y Peña Nieto, y el primer ministro Justin Trudeau el 30 de noviembre de 2018, está siguiendo su curso en el proceso legislativo de cada país.

Las elecciones estadounidenses de 2018 dieron una mayoría demócrata a la Cámara de Representantes, que ahora pide modificaciones a lo que se negoció, especialmente en las disposiciones laborales y medioambientales.

En respuesta, la administración Trump ha anunciado que está considerando iniciar el proceso de retirada del TLCAN, que durará seis meses (es muy posible que ya haya comenzado cuando se publique este artículo), como forma de presionar al Congreso para que vote el T-MEC tal y como está, o se arriesgue a quedarse sin ningún tratado; tal situación llevaría al comercio en América del Norte a un estatus «ordinario» (es decir, sin trato comercial preferencial) según las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

En cuanto a la fabricación y venta de vehículos de motor y piezas de automóvil en América del Norte, el USMCA, si se aprueba, supondrá una transformación desde el simple y directo cumplimiento o incumplimiento de la norma de origen (ROO) pertinente a un complejo sistema de seguimiento de la producción de vehículos de motor en el que no solo habrá que cumplir una norma de origen más estricta (del 62,5 % al 75 % en un periodo de transición de cinco años), sino que el 70 % del acero y el aluminio deberán proceder de la región del TLCAN, y el 40 % de su fabricación deberá realizarse con mano de obra a 16 dólares estadounidenses por hora o más; sin embargo, cabe señalar que el 68 % de las exportaciones actuales de vehículos de motor ya cumplen los requisitos mencionados, según el exsecretario de Economía de México, Ildefonso Guajardo. (Por supuesto, este resumen no abarca los numerosos detalles que son relevantes, ni aborda la nueva clasificación de las piezas de automóvil en varias listas muy detalladas que van desde las piezas «superbásicas» hasta las «complementarias». Para un análisis detallado, visite https://www.foley.com/ Understanding-and-Coping-with-the-US-Mexico-Canada-Agreement-USMCA-Updates-NAFTA-Rules-of-Origin-for-Motor-Vehicles-and-Auto-Parts-11-08-2018).

Si transcurre el plazo de seis meses y Estados Unidos se retira del TLCAN, el comercio general dentro de América del Norte volvería a regirse por las normas de la OMC, es decir, sin el entorno de facilitación del comercio al que nos hemos acostumbrado en el marco del TLCAN, a saber, el intercambio de mercancías sin aranceles, la exención de tasas de tramitación aduanera, los procedimientos preferenciales de solución de controversias, etc. Lo más importante es que los aranceles volverían a subir automáticamente, por ejemplo, del 2,5 % para los vehículos de motor al 25 % para los camiones ligeros (la colocación de un punto marca sin duda una gran diferencia, del 2,5 % al 25 %). Si se produce la retirada del TLCAN, todo el universo de bienes y servicios que actualmente se intercambian libres de aranceles volvería a estar sujeto al pago de aranceles; sin duda, es aconsejable que su empresa lo examine de inmediato y prevea un posible escenario que podría producirse en solo seis meses, una tarea en la que Foley sin duda puede ayudar.

2. La administración recién elegida (2018-2024) de López Obrador.

Tras presentarse —y perder— en las últimas tres elecciones federales, que se celebran cada seis años, el exalcalde de Ciudad de México Andrés Manuel López Obrador (conocido habitualmente por las siglas AMLO) ha sido elegido presidente de México. Ha resumido su programa electoral como una lucha contra la corrupción y la impunidad, a través de la cual espera disponer de una gran cantidad de recursos para redirigirlos hacia las personas y las zonas geográficas menos privilegiadas de México. Aún está por ver cómo pasa, si es que lo hace, de la mera redistribución de recursos al fomento de la creación de riqueza.

López Obrador, un nacionalista de izquierdas, apuesta por la autosuficiencia de México en determinados cultivos (maíz, arroz, trigo y frijoles), por la renovación de la producción y el refinado de petróleo, y por la inversión en determinados proyectos de infraestructura, como los ferrocarriles de la península de Yucatán y del Pacífico al Atlántico, aunque recientemente anunció sin rodeos que se cancelaría el nuevo aeropuerto de Ciudad de México, actualmente en construcción, lo que envió una señal terrible a los mercados financieros.

AMLO se ha comprometido a no aumentar los impuestos durante su mandato e incluso ha anunciado la creación de una zona de libre comercio en el lado mexicano de la frontera con Estados Unidos, lo que reduciría los impuestos sobre el valor añadido (8 %) y sobre la renta (20 %), y aumentaría los salarios mínimos, junto con los precios de la gasolina y la energía, para equipararlos a los de Estados Unidos (los detalles definitivos estarán disponibles cuando el programa sea finalmente aprobado por el Congreso mexicano).

Ha criticado la llamada Reforma Energética de 2014 del expresidente Peña Nieto, pero ha señalado que habrá un «periodo de prueba» de tres años para que las inversiones extranjeras actuales puedan dar resultados.

Aunque no prevemos que la administración de AMLO solicite cambios en el T-MEC, si Estados Unidos se retira del TLCAN, anticipamos que México reforzará sus programas internos de promoción de las exportaciones (tipo maquiladora) para no perder la ventaja «near-shore» y la experiencia en la fabricación de cadenas de producción complejas (por ejemplo, aeroespacial y automotriz). Esto se debe a que López Obrador probablemente no estaría dispuesto a arriesgar los puestos de trabajo en la industria manufacturera orientada a la exportación, que sustentan un número significativo de empleos de clase media en todo México.

A pesar de lo descrito anteriormente sobre lo que puede suceder —o no— en un futuro muy próximo, hay certezas en la vida empresarial mexicana que deben abordarse. A continuación, abordamos un par de obligaciones menos conocidas que están vigentes en el momento de leer este artículo y que son aplicables a todo tipo de empresas que operan actualmente en México.

3. Nuevos requisitos de seguridad de los productos y procedimientos de retirada del mercado

Las empresas que fabrican o venden en México ya deberían estar plenamente familiarizadas con los procedimientos de retirada obligatoria y las demandas colectivas que se aplican en el país.

La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor y Usuario (PROFECO) ahora puede: (i) retirar o solicitar la reparación de productos defectuosos e inseguros, (ii) abrir investigaciones sobre cuestiones relacionadas con la seguridad de los productos, y (iii) imponer sanciones pertinentes a las empresas fabricantes en México que no cumplan con las normas de seguridad de los productos o que de otro modo puedan poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de los consumidores.

Las empresas deben determinar de forma preventiva cómo reaccionar rápidamente en caso de una crisis relacionada con la seguridad de los productos o una demanda colectiva en México, y cómo implementar procedimientos de retirada adecuados que cumplan con la legislación mexicana. También es aconsejable que las empresas que fabrican o importan en México revisen el cumplimiento de las numerosas normas obligatorias mexicanas (NOM, Normas Oficiales Mexicanas) que existen en el país.

4. Nueva Ley Anticorrupción de México.

A partir de julio de 2017, las empresas y los empleados individuales que cometan «infracciones administrativas graves» (soborno, colusión en licitaciones públicas, tráfico de influencias, etc.) pueden ser sancionados con multas de hasta el doble de los beneficios obtenidos, daños y perjuicios y lucro cesante, además de ser inhabilitados temporalmente para participar en licitaciones públicas; las multas pueden ascender hasta los 6 millones de dólares estadounidenses.

La responsabilidad de una empresa puede reducirse mediante la implementación de un programa de cumplimiento, conocido como «política de integridad». Los elementos de dicha política son bastante familiares para las empresas estadounidenses y deben incluir, entre otros, (i) manuales organizativos y de procedimientos, (ii) un código de conducta publicado y distribuido, (iii) sistemas adecuados de denuncia y notificación, y (iv) programas de formación. También se fomenta la auto-divulgación ante las autoridades.

Como se ha mencionado anteriormente, el presidente López Obrador ha identificado la lucha contra la corrupción como la máxima prioridad de su administración. De hecho, fue elegido en gran parte gracias a esa promesa constante, que satisfizo las demandas de muchos mexicanos, por lo que prevemos que estas disposiciones anticorrupción se aplicarán con rigor.

Foley & Lardner LLP tiene una importante presencia legal en México, con una práctica integral. Tan pronto como le sea posible, estaremos encantados de analizar cómo cualquiera de las cuestiones mencionadas anteriormente puede afectar a las operaciones de su empresa en el país.

NHTSA y seguridad de los vehículos motorizados

Por: Chris Grigorian, socio, y Nick Englund, asesor jurídico especial.

Introducción

La Administración Nacional de Seguridad del Tráfico en Carreteras (NHTSA), principal organismo regulador de los vehículos de motor y sus equipos, sigue investigando activamente los posibles defectos relacionados con la seguridad y el incumplimiento de las Normas Federales de Seguridad de los Vehículos de Motor (FMVSS). A medida que se acelera el despliegue de tecnologías avanzadas para vehículos, la NHTSA ha aumentado su capacidad de aplicación de la ley y ha buscado formas de fomentar una mayor innovación en las tecnologías automatizadas. El enfoque de la NHTSA con respecto a los vehículos autónomos ha sido y probablemente seguirá siendo uno de espera, al tiempo que aprovecha sus capacidades de investigación y lleva a cabo actividades de divulgación en el sector para comprender mejor los componentes básicos de los sistemas avanzados de asistencia al conductor (ADAS), con el fin de que la agencia pueda desarrollar futuras normativas que no frenen la innovación.

Investigaciones de la agencia

La NHTSA ha estado trabajando para duplicar el número de empleados de su Oficina de Investigación de Defectos (ODI). Durante el último año, la agencia ha incorporado a varios investigadores nuevos y ha reorganizado su oficina de cumplimiento. Junto con la incorporación de personal y los cambios estructurales, la NHTSA ha seguido desarrollando un enfoque más basado en datos para determinar si se abre una investigación.

Con el fin de aprovechar lo que la NHTSA aprende durante las reuniones periódicas con los fabricantes en virtud de las órdenes de consentimiento, la agencia ha solicitado reuniones voluntarias similares con los principales fabricantes de equipos originales y los grandes proveedores de primer nivel. Los fabricantes no están obligados a aceptar estas reuniones y las expectativas de la NHTSA respecto a las mismas no están claras, pero el contacto regular con la ODI y la Oficina de Cumplimiento de la Seguridad de los Vehículos (OVSC) puede ser beneficioso para comprender el enfoque de la NHTSA y puede ayudar a establecer una relación constructiva con la agencia. Al participar en estas reuniones informales, los fabricantes deben tratar de comprender cuáles son las expectativas de la agencia, en particular en lo que respecta a la información que la NHTSA espera que se comparta. Los proveedores también deben ser sensibles a las opiniones de sus clientes con respecto a estas reuniones y a cómo se podría compartir su información con la NHTSA.

La NHTSA también sigue buscando formas de aprovechar la gran cantidad de datos que recopila regularmente (cuestionarios a propietarios de vehículos [VOQ] o quejas de clientes enviadas directamente a la NHTSA, informes de alerta temprana, informes de accidentes y mucho más) mediante sofisticadas técnicas de minería de datos. Durante más de un año, la NHTSA ha estado trabajando con los fabricantes para desarrollar matrices de riesgo que orienten su toma de decisiones en torno a la apertura de investigaciones formales. La intención de la agencia ha sido desarrollar una matriz para categorías de riesgo específicas, como los incendios en el compartimento del motor, y crear una tabla que sopese las posibles consecuencias para la seguridad de una condición particular (gravedad) frente al número de ocurrencias (frecuencia). Comparando la gravedad con la tasa, la matriz utilizaría los datos recopilados actualmente por la NHTSA o de los que dispone esta para determinar cuándo debe abrirse una investigación formal sobre un tema concreto. La NHTSA ha colaborado con varios fabricantes para desarrollar las matrices y ha manifestado su intención de hacerlas públicas para demostrar que el proceso es más objetivo y transparente. La NHTSA aún no ha publicado oficialmente las matrices específicas y parece que todavía están en fase de desarrollo.

El personal de investigación de la NHTSA estuvo muy activo a lo largo de 2018, abriendo más de 30 investigaciones formales, incluyendo seis análisis de ingeniería y 14 evaluaciones preliminares. A medida que los nuevos investigadores se integren plenamente en la NHTSA y se añada apoyo adicional, los fabricantes deben prever que la NHTSA seguirá abriendo activamente investigaciones formales, así como estableciendo contactos más informales con los fabricantes para discutir posibles cuestiones de seguridad antes de abrir una investigación formal. Los fabricantes deben supervisar activamente los datos de la VOQ de la NHTSA en busca de quejas relacionadas con sus productos para prepararse para posibles preguntas de la NHTSA. Los fabricantes también deben contar con procesos que les permitan responder de manera rápida y eficaz a las consultas de la NHTSA.

La NHTSA también ha realizado cambios en su División de Gestión de Retiradas (RMD), que supervisa la administración de las retiradas presentadas por los fabricantes. En 2018, la Oficina del Inspector General del Departamento de Transporte publicó un informe en el que se criticaban ciertos aspectos de la supervisión de la NHTSA sobre las retiradas de vehículos de pasajeros. El informe reveló que los procesos de la NHTSA carecían de documentación y controles de gestión y no «garantizaban que las soluciones se comunicaran de forma completa y oportuna». En lo que respecta a los fabricantes, las críticas también incluían el incumplimiento por parte de la NHTSA de realizar un seguimiento de los documentos requeridos que no se presentaron durante la retirada, la falta de procesos para supervisar las retiradas de equipos, el incumplimiento de supervisar el alcance de las retiradas y el incumplimiento de verificar las tasas de finalización de las retiradas. Desde estas críticas, la NHTSA ha aumentado su atención para garantizar que los fabricantes presenten a tiempo todos los documentos y la información requeridos. Por ejemplo, la NHTSA ha comenzado a examinar más detenidamente los informes de información sobre defectos para garantizar que la descripción del alcance de la retirada proporcione una explicación más clara sobre cómo se eligió dicho alcance.

El enfoque de la RMD en la documentación oportuna y completa continuará durante 2019 y en el futuro previsible. La NHTSA también ha perdido recientemente a su jefe de la RMD y es probable que busque un sustituto que continúe con la iniciativa de la RMD de aumentar la supervisión de las retiradas. Los fabricantes deben auditar sus solicitudes de retirada para asegurarse de que están actualizadas y completas. También deben tomar las siguientes medidas para reducir su riesgo de incumplimiento:

• Implementar (o actualizar) políticas de cumplimiento de seguridad que proporcionen orientación interna al personal de la empresa para identificar e investigar posibles defectos de seguridad e incumplimientos de las normas FMVSS.
• Implementar (o actualizar) procedimientos para cumplir con todos los requisitos de notificación asociados de la NHTSA (por ejemplo, notificación de defectos, notificación de alertas tempranas y notificación de determinados boletines no relacionados con la seguridad y comunicaciones con los clientes).
• Revisar los procedimientos de notificación de alertas tempranas para garantizar que recogen toda la información relevante (para los proveedores, esto significa reclamaciones y avisos por fallecimientos).
• Asegurarse de que los documentos de retirada estén completos y se presenten a tiempo; y
• Impartir formación exhaustiva al personal clave de toda la organización, tanto a nivel nacional como internacional, sobre estos procedimientos y sobre la importancia de comunicar cualquier posible problema de seguridad al personal adecuado o a los comités de seguridad.

Vehículos autónomos

El Departamento de Transporte de los Estados Unidos (USDOT) ha estado revisando activamente las regulaciones de toda la red de transporte terrestre del país (vehículos motorizados, ferrocarriles, vehículos comerciales, empresas de transporte público e infraestructura interna) con el fin de promover la coherencia normativa; adoptar políticas flexibles y tecnológicamente neutras que fomenten la competencia y la innovación; modernizar las regulaciones y eliminar las barreras normativas a las tecnologías avanzadas y autónomas en el transporte; y proporcionar orientación, mejores prácticas y programas piloto para promover la automatización en toda la red de transporte. Estos principios se explicaron detalladamente en el documento del USDOT titulado «Vehículos automatizados 3.0: Preparándose para el futuro del transporte» («AV 3.0»), publicado en septiembre de 2018. AV 3.0 se basa en y aclara las declaraciones de política anteriores publicadas en septiembre de 2016 (AV 1.0) y septiembre de 2017 (AV 2.0). Debido a los rápidos cambios en las tecnologías de los vehículos autónomos, la industria debe anticipar nuevas mejoras en la política en 2019.

AV 3.0 contiene principios que guiarán las políticas futuras. Un principio clave es el enfoque en eliminar las barreras regulatorias que puedan limitar el desarrollo de la automatización y emitir directrices voluntarias en lugar de regulaciones que puedan frenar la innovación. La política también establece que las normas de seguridad actuales de la NHTSA no impiden el desarrollo, las pruebas y la venta de ADAS en vehículos que cumplen con las FMVSS actuales, incluido el mantenimiento de los controles tradicionales para los vehículos operados por personas. Sin embargo, las regulaciones actuales pueden suponer barreras normativas para diseños alternativos, como disposiciones de asientos no tradicionales o vehículos con volantes y pedales. A la luz de estas declaraciones, AV 3.0 establece que el USDOT, incluida la NHTSA, interpretará y adaptará las definiciones reglamentarias de «conductor» y «operador» para reconocer los sistemas automatizados. Además, la NHTSA tiene previsto seguir utilizando el enfoque de autocertificación de las normas de seguridad (en contraposición al enfoque de homologación de tipo utilizado en Europa) y buscar activamente la eliminación de las barreras reglamentarias.

La NHTSA ha tomado medidas para alcanzar estos objetivos. Ha publicado solicitudes de comentarios públicos y ha celebrado reuniones públicas sobre los posibles obstáculos para las funciones autónomas en los vehículos. También ha solicitado comentarios sobre un posible programa piloto para recopilar datos sobre el funcionamiento de los vehículos autónomos y comentarios relacionados con posibles normas que impliquen tecnologías avanzadas, como los sistemas de luces de carretera adaptativas y los sistemas de visibilidad trasera basados en cámaras. La NHTSA también ha investigado activamente métodos para evaluar y probar los ADAS. Entre ellos se incluyen los siguientes estudios patrocinados por la NHTSA y el USDOT:

• «Guía de diseño de factores humanos para conceptos de conducción automatizada de nivel 2 y nivel 3», DOT HS 812 555 (agosto de 2018);
• «Evaluación de la seguridad funcional de un sistema automatizado de centrado de carril», DOT HS 812 573 (agosto de 2018);
• «Marco para casos y escenarios comprobables del sistema de conducción automatizada: informe final», DOT HS 812 623 (septiembre de 2018); y
• «Autobuses automáticos de baja velocidad: estado actual de la práctica», DOT-VNTSC-OSTR-18-03 (septiembre de 2018).

Este creciente conjunto de investigaciones guiará la futura evaluación de la NHTSA sobre los sistemas ADAS y los vehículos autónomos de nivel 3 a nivel 5. Los fabricantes que trabajan en el ámbito de los ADAS deben estudiar esta investigación, aprovechar la oportunidad de comentar públicamente las propuestas de la NHTSA y ponerse en contacto con la NHTSA para garantizar que el personal de la Agencia se mantenga al tanto de las últimas tecnologías. A medida que estas tecnologías se vuelven más especializadas y la interacción entre los diversos componentes de los vehículos se vuelve más compleja, los fabricantes deben colaborar con la Agencia para garantizar que la NHTSA comprenda su tecnología lo suficientemente bien como para regular e investigar adecuadamente los posibles fallos.

–Legislación sobre vehículos autónomos

El 6 de septiembre de 2017, la Cámara de Representantes aprobó la Ley de Garantía de Seguridad para la Vida, el Despliegue Futuro y la Investigación en la Evolución de los Vehículos («SELF DRIVE»), H.R. 3388. La Ley SELF DRIVE fue la primera iniciativa federal importante para regular los vehículos autónomos más allá de las directrices «voluntarias» adoptadas anteriormente. La Ley SELF DRIVE tiene por objeto mejorar la «capacidad de la NHTSA para adaptar las normas de seguridad federales a esta tecnología emergente y aclarar las funciones federales y estatales con respecto a los vehículos autónomos».

Unas semanas después de que la Cámara de Representantes aprobara su proyecto de ley, un proyecto similar, la Leyde Visión Estadounidense para un Transporte más Seguro mediante el Avance de Tecnologías Revolucionarias («AV START»), S. 1885, salió del Comité Senatorial de Comercio, Ciencia y Transporte por unanimidad. El proyecto de ley del Senado habría excluido a los camiones comerciales de disposiciones clave y contenía varias diferencias con la versión de la Cámara de Representantes. La ley AV START lleva más de un año estancada en el Senado y, en el momento de redactar este artículo, se están llevando a cabo negociaciones en el Senado para abordar las preocupaciones de algunos senadores, pero no parece que el proyecto de ley vaya a ser aprobado. Con la llegada del nuevo Congreso en enero de 2019, estos proyectos de ley tendrán que volver a presentarse y es posible que se modifiquen para reflejar la composición del nuevo Congreso y los cambios en la tecnología de los vehículos desde que se presentaron originalmente.

— NPRM sobre comunicaciones V2V de la NHTSA

El futuro de la norma propuesta por la NHTSA sobre la comunicación entre vehículos en todos los vehículos ligeros sigue siendo incierto. Según la norma propuesta, la Agencia emitiría una nueva FMVSS n.º 150 que exigiría que los nuevos vehículos ligeros fueran capaces de enviar y recibir «mensajes básicos de seguridad» relacionados con la velocidad, el rumbo, el estado de los frenos y otra información del vehículo a otros vehículos y viceversa a través de dispositivos de comunicación por radio de corto alcance (DSRC) específicos.

Además de los datos sobre la posición y el comportamiento de los vehículos, las comunicaciones V2V y las denominadas comunicaciones entre vehículos e infraestructura (V2I) podrían transmitir datos medioambientales, como las condiciones de la carretera, a los vehículos circundantes.

Sigue habiendo un debate sobre si el uso de la tecnología DSRC o celular será el futuro de las comunicaciones V2X (la combinación de V2V, V2I y cualquier otro dispositivo que se comunique). Ya se han realizado importantes inversiones en tecnologías V2X y es probable que continúen, independientemente de si la norma de la NHTSA se convierte en definitiva. Dos importantes fabricantes de equipos originales han anunciado que han lanzado o lanzarán vehículos que utilizan DSRC. Sin embargo, el debate continúa y probablemente se volverá más interesante cuando el próximo sistema inalámbrico 5G comience a estar disponible. A medida que la tecnología se desarrolle y demuestre su viabilidad, es de esperar que la NHTSA y el USDOT, con su autoridad sobre la infraestructura de transporte, sigan desempeñando un papel en este ámbito.

Consideraciones sobre propiedad intelectual para empresas emergentes de tecnología de vehículos autónomos y proveedores automovilísticos

Por Chethan Srinivasa, asociado

Muchos proveedores y fabricantes de equipos originales del sector automovilístico han anunciado planes para comercializar vehículos autónomos (AV) y los componentes, el software y los servicios relacionados con ellos. En casi todos estos casos, los proveedores y fabricantes de equipos originales del sector automovilístico están colaborando con empresas tecnológicas emergentes para desarrollar el hardware o el software subyacente. A medida que las partes trabajan juntas para desarrollar las soluciones técnicas necesarias para comercializar los AV, la propiedad intelectual (PI) resultante puede convertirse en un activo clave para el proveedor automovilístico, la empresa tecnológica emergente o ambos. El hecho de que una de las partes no proteja y capture adecuadamente la PI relacionada con sus soluciones técnicas puede obstaculizar sus objetivos comerciales, así como retrasar el desarrollo y la implementación de los AV.

1. ¿Qué es una estrategia de propiedad intelectual?

Todas las empresas emergentes tecnológicas y los proveedores del sector automovilístico deben contar con una estrategia de propiedad intelectual que se ajuste a sus objetivos comerciales a corto y largo plazo, lo que les permitirá comercializar con éxito sistemas, componentes, software y servicios relacionados con los vehículos autónomos. El propietario de los activos de propiedad intelectual resultantes de una estrategia de propiedad intelectual bien ejecutada puede aprovechar dichos activos durante las negociaciones, aumentar su valoración, promocionar públicamente sus innovaciones en materiales de marketing, mantener alejados a los competidores y monetizar su propiedad intelectual generando una fuente de ingresos basada en regalías.

La estrategia de propiedad intelectual debe prescribir cómo y cuándo la empresa emergente tecnológica y el proveedor automovilístico perseguirán y protegerán su propiedad intelectual conjunta o respectiva de una manera que se ajuste a los objetivos comerciales, y también tenga en cuenta la propiedad de la propiedad intelectual resultante. La estrategia de propiedad intelectual debe respaldar el crecimiento y la estrategia de salida de la empresa tecnológica emergente, al tiempo que apoya los objetivos del proveedor automovilístico de crear barreras de entrada. Una estrategia de propiedad intelectual ideal es aquella que crea valor, reduce el riesgo y es realista y viable tanto para la empresa tecnológica emergente como para el proveedor automovilístico, facilitando así el éxito de la comercialización de los vehículos autónomos.

2. ¿Cómo protege la estrategia de propiedad intelectual la información competitiva confidencial?

Una estrategia y un plan de propiedad intelectual aprovechan las herramientas legales de manera sistemática y repetible para identificar y capturar la información competitiva exclusiva de una empresa. La estrategia y el plan de propiedad intelectual deben tener en cuenta cualquier desafío inherente que plantee la cultura de la empresa, la hoja de ruta de desarrollo y despliegue acelerado y los objetivos estratégicos.

Los retos que plantea la cultura de una empresa emergente dedicada a la tecnología de conducción autónoma en fase inicial pueden girar en torno a la franqueza con la que los fundadores hablan de sus innovaciones con terceros, al hecho de trabajar en entornos colaborativos de espacios de trabajo compartidos en los que las personas intercambian ideas con terceros, o a las conversaciones iniciales que se mantienen al contratar nuevos talentos o socios potenciales.

A medida que la empresa supera la fase inicial, surgen nuevos retos derivados de la necesidad de realizar divulgaciones públicas para convencer a los clientes potenciales o a las entidades reguladoras de sus innovaciones relacionadas con los vehículos autónomos. Entre los escenarios habituales de divulgación pública involuntaria de propiedad intelectual se incluyen: a) una empresa tecnológica emergente que muestra un nuevo componente de hardware o algoritmo de software a un proveedor automovilístico; b) el proveedor automovilístico que divulga sus planes de implementación de vehículos autónomos; c) la experimentación con el vehículo autónomo en vías públicas; d) las conversaciones para obtener financiación; e) las conversaciones para contratar talento; f) la publicación de un informe técnico o una tesis, o su presentación en una conferencia; o g) la venta u oferta de venta de un vehículo que incorpora el nuevo sensor con fines de recopilación de datos o un proceso back-end sin el conocimiento del propietario del vehículo.

Además de las divulgaciones públicas involuntarias, las empresas pueden pasar por alto la protección de su propiedad intelectual en torno a sus innovaciones relacionadas con el software, como la inteligencia artificial o los algoritmos utilizados para mejorar la seguridad, la precisión, la fiabilidad, la solidez, la eficiencia o la experiencia del usuario de los vehículos autónomos.

Por lo tanto, para dotar a la empresa de la capacidad de crear valor y reducir el riesgo en el competitivo campo de la audiovisual, es fundamental establecer y ejecutar una estrategia y un plan de propiedad intelectual para obtener la protección de la propiedad intelectual en una fase temprana y antes de cualquier divulgación pública.

Esto puede resultar difícil en la práctica en un entorno dinámico con altos niveles de colaboración entre las empresas tecnológicas emergentes y los proveedores del sector automovilístico. Como parte de una estrategia de propiedad intelectual para proteger la información competitiva privada, la empresa debe establecer un plan y un proceso para identificar las características funcionales de su solución que la diferencian de la competencia, así como las innovaciones que hacen posibles dichas características. La empresa debe identificar qué personas o partes han contribuido a la innovación y, a continuación, determinar qué herramientas de protección de la propiedad intelectual (secretos comerciales, derechos de autor, marcas registradas, patentes o contratos) debe utilizar para proteger la innovación.

Una vez identificadas las herramientas de propiedad intelectual que se utilizarán para proteger la innovación, la empresa debe tomar medidas o trabajar con asesores externos para crear el activo de propiedad intelectual. Las medidas pueden incluir

• Presentar una solicitud de patente para mitigar las consecuencias de cualquier divulgación previa involuntaria o futura divulgación pública.
• Ejecutar acuerdos de confidencialidad o de no divulgación que cubran la naturaleza de la divulgación.
• Registrar marcas comerciales y derechos de autor para añadir valor y evitar que otros roben marcas con valor comercial; y
• Asegurarse de que todos los documentos estén marcados como confidenciales y guardados bajo llave, que todos los sistemas electrónicos estén protegidos con el cifrado y la autenticación adecuados, y que la información confidencial siempre se trate en privado.

3. ¿Cómo tiene en cuenta la estrategia de propiedad intelectual la titularidad?

El objetivo final de una estrategia de propiedad intelectual es obtener la titularidad de la propiedad intelectual para poder monetizarla. Por lo tanto, no basta con crear el activo de propiedad intelectual sin contar también con un plan para conservar la titularidad o los derechos adecuados sobre dicho activo.

En ausencia de un acuerdo formal que regule la propiedad de la propiedad intelectual, cualquier derecho de propiedad intelectual generado o derivado de la relación laboral o de consultoría de una persona puede ser inadvertidamente renunciado o puede ser propiedad de otra empresa. Por lo tanto, como parte de una estrategia de propiedad intelectual, las empresas deben asegurarse de tomar medidas para garantizar que conservan la propiedad de la propiedad intelectual antes de colaborar con otras partes. Del mismo modo, los proveedores del sector automovilístico que no hayan colaborado históricamente con empresas tecnológicas emergentes deben ser conscientes de las diferencias culturales relacionadas con el modo de operar de los emprendedores y los miembros de estas empresas, como las cláusulas de no competencia poco estrictas o inexistentes, y la facilidad y rapidez con la que los empleados pueden cambiar de una empresa tecnológica a otra.

No tomar medidas para conservar la propiedad intelectual puede resultar costoso para la empresa y puede impedir la formación de capital y el desarrollo de productos. Recientemente, varios empleados de una gran empresa tecnológica abandonaron sus puestos para crear su propia empresa emergente especializada en innovaciones en el ámbito del transporte autónomo. La nueva empresa emergente fue adquirida por otra gran empresa tecnológica. Tras la adquisición, la empresa tecnológica inicial que empleaba a esos trabajadores demandó a la empresa adquirente por presunto robo de propiedad intelectual. La empresa adquirente finalmente resolvió la disputa y, poco después, decidió abandonar sus planes de transporte autónomo.

Para mitigar estos y otros riesgos relacionados con la propiedad intelectual, es probable que los inversores de las empresas tecnológicas emergentes realicen un análisis exhaustivo para determinar si existen problemas relacionados con la titularidad de la propiedad intelectual. Como parte de una estrategia de propiedad intelectual, la empresa debe tomar todas las medidas necesarias para transferir o ceder todos los derechos de propiedad intelectual a la empresa. Si la empresa tecnológica emergente no ha tomado medidas para proteger y conservar la titularidad de su propiedad intelectual, es posible que se vea impedida de comercializar sus innovaciones con otras empresas.

Establecer y ejecutar una estrategia integral de propiedad intelectual que permita a una empresa identificar y proteger su propiedad intelectual, al tiempo que conserva la titularidad de la misma, puede desempeñar un papel fundamental en el éxito tanto del proveedor automovilístico como de la empresa tecnológica emergente. Por ello, los proveedores automovilísticos, los fabricantes de equipos originales o las empresas tecnológicas emergentes deben buscar asesoramiento experto desde el principio para evitar los numerosos escollos y retos que plantean la protección y la titularidad de la propiedad intelectual. Foley & Lardner LLP se encuentra en una posición única para proporcionar dicho asesoramiento, gracias a su dilatada experiencia trabajando tanto con grandes proveedores de automoción como con startups tecnológicas para desarrollar y ejecutar una estrategia de propiedad intelectual personalizada para una empresa de vehículos autónomos.

Perspectivas para las fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico en 2019

Por: Steve Hilfinger, socio, y Josh Munro, asociado

Visión general

2018 fue otro año emocionante para la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico. El crecimiento acelerado de las economías estadounidense y mundial desde el último trimestre de 2017 hasta la mayor parte de 2018 proporcionó munición adicional en la continua carrera armamentística por la supremacía de la tecnología automovilística emergente y la expansión de la industria hacia nuevos sectores verticales, como el transporte compartido y otras aplicaciones de movilidad. Vimos que el volumen de operaciones en el sector automovilístico se mantuvo fuerte y que el valor de las operaciones alcanzó o se acercó a máximos históricos, a pesar de una serie de factores emergentes que tradicionalmente podrían considerarse como efectos moderadores importantes sobre las fusiones y adquisiciones en el sector, como el aumento de los tipos de interés y las incertidumbres geopolíticas relacionadas con la imposición de aranceles y la apertura de acuerdos comerciales de larga data. Aunque algunos de estos obstáculos, así como el reciente anuncio de GM y el esperado anuncio de Ford sobre recortes, podrían reducir el capital necesario para las inversiones o animar a algunos a adoptar una actitud de «esperar y ver», salvo que la economía sufra una caída inesperada, parece que la inercia continuará en el ámbito de las fusiones y adquisiciones automovilísticas en 2019, lo que supondrá otro buen año para la actividad de fusiones y adquisiciones. Los fabricantes de equipos originales, los proveedores, las empresas tecnológicas y otros inversores de todo tipo (desde el capital privado tradicional hasta los fondos de capital riesgo y los fondos soberanos) son conscientes de que no hay tiempo que perder para aprovechar las lucrativas oportunidades que les permitan posicionarse para el éxito a largo plazo en un sector que evoluciona tan rápidamente.

Aunque aún estamos a la espera de las cifras definitivas del cuarto trimestre de 2018, sabemos que la actividad de fusiones y adquisiciones durante los tres primeros trimestres fue muy intensa. PwC informó de que el valor agregado de las operaciones de fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico hasta el final del tercer trimestre de 2018 fue de 59 300 millones de dólares, lo que supone el ritmo más alto de los últimos diez años y representa un aumento del 48 % con respecto a los tres primeros trimestres de 2017. Algunas de las operaciones más destacadas por su elevado valor son la adquisición por parte de Tenneco del proveedor Federal Mogul por 5400 millones de dólares y la anunciada adquisición por parte de Novelis, Inc. de Aleris Corp., un fabricante de productos laminados de aluminio para la industria, por más de 2600 millones de dólares. Los observadores del mercado también han seguido observando múltiplos elevados en los precios de compra de las transacciones automovilísticas, especialmente en las categorías de software y fabricación de determinadas piezas y componentes. Un claro ejemplo de ello es la adquisición por parte de Cars.com de Deal Inspire, un proveedor de software y servicios de publicidad automovilística, por un múltiplo de EBITDA (beneficios antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización) de 41 veces. En general, PwC observó que los múltiplos medios de EBITDA de las transacciones durante la primera mitad de 2018 se mantuvieron estables en 8,4 veces, frente a las 8,3 veces de 2017.

Si bien 2018 fue un gran año para las fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico, algunos se preguntan con razón si esta tendencia podrá mantenerse en 2019, dada la serie de acontecimientos macroeconómicos y la incertidumbre del mercado. Varios de estos factores podrían frenar la actividad de fusiones y adquisiciones, entre ellos el aumento de los tipos de interés, los aranceles y las disputas comerciales, así como determinados cambios normativos. Además, al entrar en el noveno año de expansión del mercado automovilístico tras la Gran Recesión, muchos pronostican una recesión cíclica a corto plazo (para 2020), lo que obstaculizaría algunas operaciones de fusiones y adquisiciones, al tiempo que ofrecería nuevas oportunidades.

En primer lugar, está la continua subida de los tipos de interés. La Junta de Gobernadores de la Reserva Federal de los Estados Unidos subió los tipos de interés cuatro veces en 2018 y se espera que continúe subiéndolos al menos dos veces en 2019, aunque los comentarios recientes y la volatilidad del mercado pueden dictar un enfoque más «esperar y ver». El aumento de los tipos de interés siempre tiene el potencial de ralentizar la actividad de las transacciones, ya que los compradores que suelen depender del endeudamiento para facilitar la realización de transacciones, como los inversores de capital privado, dedican más flujo de caja a la amortización de la deuda que al pago del valor del capital.

Un segundo factor que, por supuesto, preocupa a toda la industria automotriz es la imposición de aranceles que provocan y provocarían necesariamente un aumento en los precios de los vehículos, una disminución en las ventas y, por lo tanto, una reducción del capital disponible para inversiones y transacciones. Según un informe de octubre de 2018 realizado por el Centro de Investigación Automotriz, un arancel del 25 % sobre las importaciones estadounidenses de vehículos ligeros y piezas, que sigue siendo una posibilidad en el momento de redactar este artículo, reduciría las ventas de vehículos ligeros en Estados Unidos en un 12 %, reduciría las exportaciones de vehículos ligeros estadounidenses en 357 000 unidades y provocaría un aumento de los precios de los vehículos ligeros para los consumidores de al menos un 10 %. Desde la orden ejecutiva del presidente Trump en marzo de 2018 de imponer aranceles del 10 % al aluminio importado y del 25 % al acero importado en virtud del artículo 232 de la Ley de Expansión Comercial de 1962, hemos asistido a un intercambio de represalias y amenazas entre otros países, en particular China, que amenazan con tener un impacto significativo en la industria. En relación con esto, la mayoría de los acuerdos de libre comercio (como el TLCAN) se encuentran en alguna fase de renegociación y, recientemente, Estados Unidos, Canadá y México han acordado en principio cambiar y renombrar el TLCAN, que ahora se denomina Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA). Los cambios en los acuerdos comerciales de larga data pueden alterar el statu quo y generar incertidumbre en el mercado, lo que puede ser perjudicial para la negociación de acuerdos, ya que puede ralentizar o retrasar la toma de decisiones y dificultar la diligencia debida en los negocios. Los efectos de cualquier cambio en la política comercial seguirán siendo objeto de estrecha vigilancia a medida que entramos en 2019.

Otro avance normativo en los Estados Unidos que cabe destacar es la reciente codificación de las restricciones a la inversión extranjera impuestas por el Comité de Inversión Extranjera en los Estados Unidos (CFIUS), un comité interinstitucional que lleva a cabo revisiones de seguridad nacional de las inversiones extranjeras en empresas estadounidenses, tras la aprobación en agosto de 2018 de la Ley de Modernización de la Revisión de Riesgos de Inversión Extranjera (FIRRMA). En virtud de la FIRMMA, que en parte codificó la práctica existente del CFIUS, este comité está facultado para bloquear o incluso deshacer las transacciones de inversión transfronterizas que considere una amenaza potencial para la seguridad nacional de los Estados Unidos (concepto que cada vez se fusiona más con el de «seguridad económica de los Estados Unidos»). La revisión del CFIUS se ha centrado más recientemente en las infraestructuras críticas y el acceso a tecnologías sensibles, y se ha centrado intensamente en las inversiones de China y otras zonas geográficas en empresas estadounidenses que desarrollan tecnologías relacionadas con los vehículos eléctricos y autónomos. Incluso si las transacciones acaban superando el examen del CFIUS, el proceso para obtener la autorización del CFIUS es largo y costoso, ya que la aplicación de las normas de «propiedad, control e influencia extranjeros» requiere cierto tiempo en casi todas las transacciones. Dado el aumento de los riesgos, no es de extrañar que ya se haya producido una disminución de las inversiones de China en empresas estadounidenses, según las cifras de Thomson Reuters y el grupo de investigación Dealroom. Además, más del 75 % de los banqueros, abogados y consultores entrevistados por Reuters sobre este tema afirmaron que sus clientes chinos estaban eligiendo cada vez más Europa en lugar de Estados Unidos debido a las crecientes dificultades con el CFIUS. Esto podría tener un impacto directo en la actividad de las transacciones automovilísticas, ya que, según Reuters, solo en los últimos cinco años las empresas chinas han financiado al menos 80 empresas emergentes de transporte estadounidenses con una valoración conjunta de más de 80 000 millones de dólares.

Por último, como se ha mencionado, el ciclo de expansión del sector automovilístico está entrando en su noveno año en Norteamérica, y las cifras de producción y ventas indican que el mercado se ha estabilizado, ha superado su punto álgido y está empezando a descender. El reciente anuncio de General Motors de recortes de producción previstos para alinearse con las ventas y centrarse en inversiones autónomas y de otro tipo es un primer indicio de que los proveedores automovilísticos con una combinación de productos o plataformas poco saludable, combinada con el apalancamiento, pueden enfrentarse a retos para adaptarse a los cambios del mercado y la producción, y crear oportunidades de fusiones y adquisiciones en dificultades para algunos compradores.

Todos los factores mencionados anteriormente podrían tener un impacto negativo cuantificable en la actividad de inversión en el sector automovilístico en 2019. No obstante, las perspectivas generales para las fusiones y adquisiciones en el sector automovilístico siguen siendo positivas en general, debido al continuo entusiasmo que rodea a la inversión en el transporte compartido/movilidad, los vehículos autónomos/conectados, los concesionarios de vehículos online/plataformas de comercio y otras características y plataformas tecnológicas para vehículos. La industria automovilística se está transformando a un ritmo cada vez más acelerado. Como Lisa Joy Rosner, directora de marketing de Otonomo, expresó en su entrevista en Flex, los fabricantes de automóviles están pasando de ser fabricantes de hardware a fabricantes de software y ahora se encuentran en una posición en la que es necesario «actualizar continuamente su software y proporcionar un servicio que vaya mucho más allá de la transacción inicial». Este cambio de paradigma está llevando a los fabricantes, proveedores, fondos de capital riesgo y empresas tecnológicas a seguir invirtiendo fuertemente en tecnologías automovilísticas, lo que conlleva cambios en los modelos de negocio y en la oferta de productos. Además, debido a los importantes requisitos de capital y a la incertidumbre, seguiremos viendo colaboraciones como la inversión de Honda en GM/Cruise Automation y las conversaciones que, según se ha informado, mantiene Ford con Volkswagen, especialmente entre fabricantes de equipos originales que tienen fortalezas y ubicaciones geográficas «complementarias» (es decir, que no se solapan).

Uno de los avances más interesantes de los últimos años ha sido que los inversores estratégicos están participando cada vez más en oportunidades de inversión en empresas emergentes en fase inicial. Setenta y cinco de las empresas de la lista Fortune 100 participan activamente en inversiones corporativas y más de 40 cuentan con equipos dedicados al capital riesgo corporativo. El sector automovilístico es el centro de gran parte de esta inversión estratégica, con General Motors, Honda, Ford, BMW, Toyota, Daimler AG y Volkswagen, entre otros, realizando inversiones considerables. Para los fundadores/vendedores de empresas de tecnología automovilística en fase inicial, estos grupos de capital riesgo corporativo pueden ofrecer varias ventajas con respecto a los fondos de capital riesgo «tradicionales», entre ellas grupos dedicados al marketing y la investigación/desarrollo, clientes y canales de distribución integrados, y la percepción de que, en general, desempeñarán un papel más pasivo en la gestión que los fondos de capital riesgo tradicionales medios. Sin embargo, los fondos de capital riesgo estratégicos también suelen ser percibidos por los posibles objetivos como más lentos a la hora de tomar decisiones, menos familiarizados con las necesidades de las empresas respaldadas por capital riesgo y más centrados en objetivos estratégicos que pueden no ser siempre coherentes con los objetivos del objetivo. En conjunto, se espera que en 2019 los CVC sigan proporcionando una útil inyección de capital en segmentos críticos de las industrias automovilística y de la movilidad en evolución.

Nubes de tormenta en el horizonte: riesgos de reestructuración a los que se enfrenta la industria automovilística en 2019

Por: Ann Marie Uetz, socia, John Simon, socio, y Tamar Dolcourt, asesora jurídica sénior.

Aunque la economía en general es sólida y las ventas de vehículos siguen siendo robustas, aunque inferiores al ritmo récord de los últimos años, existen riesgos en el sector que pueden afectar a la cadena de suministro y provocar perturbaciones en el próximo año. Entre ellos destacan la preocupación constante por los aranceles sobre productos como el acero y el aluminio, y las disputas comerciales intermitentes con China. Además de la agitación en los mercados mundiales, el cambio en la industria automovilística, que se aleja de los turismos y se orienta hacia los camiones y los vehículos utilitarios deportivos, ha llevado a los fabricantes de automóviles a reajustar su oferta de productos e incluso a poner fin a la producción de varios modelos de coches. Para los proveedores que han dependido de contratos para suministrar piezas para estos vehículos, este reajuste podría ser muy problemático. Además, el aumento de los tipos de interés puede complicar la financiación de aquellas empresas que necesitan capital adicional para hacer frente a estas nuevas circunstancias.

Incertidumbres comerciales mundiales

Las políticas de la administración Trump, diseñadas, entre otras cosas, para corregir los desequilibrios comerciales percibidos con los principales socios comerciales de Estados Unidos, están teniendo un impacto significativo en la industria automotriz. Los costos de las materias primas están aumentando drásticamente debido al aumento de los aranceles y a los aranceles de represalia que han impuesto otros países. Los ejecutivos de Ford y General Motors han informado de que esperan que los costos del acero y el aluminio aumenten en 1000 millones de dólares el próximo año con respecto a este año. La rentabilidad de los proveedores se verá afectada por este aumento de los costes de las materias primas. Los proveedores más pequeños ya están sufriendo la presión del aumento de los costes de las materias primas, que no pueden repercutir a sus clientes debido a sus contratos de precio fijo.

No cabe duda de que estos aranceles más elevados ya están causando tensión en el sector. Pero quizá aún más alarmante sea la constante incertidumbre sobre lo que depara el futuro. Por ejemplo, Estados Unidos y China acordaron recientemente un «alto el fuego» de 90 días en la escalada de la guerra comercial.

Este tiempo de espera puede brindar una oportunidad para negociar una solución. Sin embargo, no está claro si las negociaciones tendrán éxito. Además, la amenaza de la administración Trump de aplicar aranceles a determinados vehículos importados (en particular, los automóviles alemanes) es motivo de preocupación entre los fabricantes de automóviles y los proveedores. Los proveedores se encuentran en una situación difícil, ya que pueden verse sujetos a nuevos aranceles o restricciones en la venta de sus productos, y tienen poca capacidad para anticipar estos cambios antes de que se produzcan y reaccionar en consecuencia. Por lo tanto, a medida que continúan desarrollándose las disputas comerciales en curso con China y Europa, entre otros, los clientes deberán ser conscientes de los riesgos potenciales para sus proveedores descendentes y anticipar los problemas futuros antes de que afecten a la cadena de suministro. Por ejemplo, los abogados de Foley han estado ayudando a sus clientes a solicitar exenciones arancelarias al Departamento de Comercio para productos que no se producen en Estados Unidos en cantidades suficientes y razonablemente disponibles, o para los que existe una consideración de seguridad nacional que justificaría la exención de esos productos de los aranceles. Sin embargo, los fabricantes de automóviles ya han presentado más de 1000 solicitudes de exención de este tipo, y la mayoría de ellas siguen a la espera de una resolución del Gobierno, mientras que otras 300 han sido denegadas. Por lo tanto, aunque es importante solicitar estas exenciones para los productos que cumplen los criterios mencionados anteriormente, los proveedores deben desarrollar otras estrategias para obtener productos críticos.

Reducción de los volúmenes y cambios en los gustos de los consumidores

Además de la incertidumbre comercial mundial, se está produciendo un cambio significativo en la demanda de vehículos por parte de los clientes en Estados Unidos. En los últimos años, la demanda de turismos ha disminuido y la demanda de SUV y camionetas ligeras ha aumentado. Sin embargo, es poco probable que el aumento de la demanda de SUV y camionetas compense la reducción de la demanda de turismos. Los fabricantes ya están respondiendo con cambios en sus líneas de productos y la eliminación total de algunos modelos de turismos. Recientemente, GM anunció que dejaría de producir varios modelos de automóviles, paralizando cinco plantas en Norteamérica, incluidas dos en Michigan, y despidiendo a más del 10 % de su plantilla. A principios de este año, Ford anunció que en el futuro no fabricaría ningún turismo, excepto el Mustang.

La drástica reducción del número de turismos, así como la disminución general del volumen, podrían poner en apuros a algunos proveedores. Según Laura Marcero, directora de prácticas industriales de Huron Consulting Group, es probable que los proveedores experimenten una disminución de los volúmenes en los próximos 18 meses debido a estos cambios en la producción. Estos cambios en la demanda afectarán a los proveedores que se centran en la fabricación de productos para turismos, así como a aquellos que ya puedan estar experimentando algunas dificultades financieras. Es probable que esto agrave el efecto del aumento de los costes de las materias primas y los problemas comerciales a los que se enfrentan los proveedores y el sector en su conjunto.

Aumento de los tipos de interés

Mientras que los proveedores se enfrentan a aranceles y cambios en líneas completas de productos, hay otros factores económicos en juego. Por ejemplo, la Reserva Federal ha aumentado los tipos de interés varias veces en 2018. A medida que aumentan los tipos de interés, los préstamos se encarecen, tanto para las empresas que dependen del crédito comercial como para los consumidores, incluidos aquellos que desean financiar la compra de un vehículo nuevo. Además, aunque en los últimos años ha sido relativamente fácil obtener crédito, muchas empresas tienen una deuda considerable y pueden tener dificultades para financiar esas obligaciones en el futuro, lo que les haría tambalearse.

Identificación y protección frente a proveedores problemáticos

Es probable que las condiciones del mercado mencionadas anteriormente provoquen que algunos proveedores tengan dificultades para cumplir sus contratos o soliciten aumentos de precios a sus clientes, incluidos otros proveedores de nivel superior en la cadena de suministro. Además, el cambio con respecto a los turismos puede provocar que algunos proveedores que dependen de esos productos o que operan con márgenes reducidos se vean afectados. Un proveedor con problemas en la cadena de suministro puede causar un daño significativo a los proveedores upstream y a los clientes finales. Los clientes deben evaluar periódicamente a las empresas de su cadena de suministro para detectar señales de alerta de dificultades. A continuación, identificamos algunas de las principales señales de alerta de proveedores en dificultades y analizamos las posibles medidas para reducir las perturbaciones que pueden causar.

A. Señales de alerta de dificultades del proveedor

• Solicitudes de los proveedores de aumentos de precios, condiciones de pago aceleradas, apoyo financiero a los clientes o uso de factoring.
• Entregas tardías o cambios en la calidad del producto
• Solicitudes de asistencia técnica
• No actualizar los sistemas informáticos o no utilizar adecuadamente la tecnología existente en el sector.
• Incumplimiento de la reducción de costes
• Deterioro de las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar
• Contratación de consultores y asesores financieros
• Deterioro de la posición en el mercado
• Reformulación o retrasos en la emisión de estados financieros auditados
• Cambios en puestos clave de la dirección
• Renegociación de los convenios de deuda, contración de nueva deuda, líneas de crédito totalmente utilizadas y fechas de vencimiento inminentes.

B. Planes de acción para los clientes de proveedores con problemas

Cuando existen estos indicios, el ejercicio del derecho consuetudinario y los recursos legales pueden permitir a los clientes de un proveedor con problemas lograr cambios proactivos en los términos y condiciones estándar de los nuevos contratos (o cambios negociados en los contratos existentes). Mediante el uso de estas tácticas, los clientes pueden priorizar, comprender y abordar las situaciones problemáticas de los proveedores con mayor antelación, influencia y opciones.

Los clientes también deben analizar periódicamente sus contratos para maximizar su posición al tratar con proveedores potencialmente problemáticos. Los contratos existentes de un cliente con un proveedor determinado tienen un efecto sustancial en los derechos y recursos del cliente, tanto antes como después de la quiebra. Por ejemplo, los términos de los contratos rigen cuestiones críticas como:

• La capacidad de cada parte para rescindir los contratos.
• La capacidad del proveedor para detener el envío e imponer exigencias «chantajistas».
• La capacidad de un cliente para transferir la producción a otro proveedor más sólido.
• La capacidad de un cliente para utilizar determinados recursos contractuales, incluyendo exigir garantías adecuadas de cumplimiento futuro de conformidad con la sección 2-609 del Código Comercial Uniforme (UCC) o considerar los contratos rechazados por el proveedor.
• Si un contrato se considera «ejecutorio» en caso de quiebra, si está integrado con otros contratos y el impacto correspondiente en la obligación de cumplirlo en caso de quiebra.
• La capacidad del proveedor en dificultades para asumir y ceder, o rechazar, el contrato en caso de quiebra.
• La capacidad de un cliente para recuperar herramientas
• Derechos de retención
• Derechos de compensación

Mediante la imposición y aplicación de los derechos contractuales establecidos por ley y por el derecho consuetudinario, los fabricantes pueden evitar que las empresas en dificultades utilicen sus amplios derechos de quiebra para rechazar los contratos de suministro continuo de mercancías. Cuando hay signos evidentes de dificultades financieras, o cuando un fabricante tiene motivos razonables para creer que el cumplimiento futuro de un contrato de venta de bienes por parte de un proveedor es dudoso, el fabricante puede exigir al proveedor garantías adecuadas de cumplimiento futuro, en virtud del artículo 2-609 del Código Comercial Uniforme (UCC). Si no se proporcionan dichas garantías, el fabricante puede considerar rescindido el contrato, lo que le permite recurrir a otros recursos o suspender el envío, o negociar o imponer condiciones más protectoras o más favorables con el fin de «reforzar» los derechos contractuales antes de la declaración de quiebra. Estas estrategias pueden alterar drásticamente los derechos de las partes tras la declaración de quiebra y proporcionar una mayor ventaja en las negociaciones y mejores resultados.

Para preservar el suministro, los fabricantes también pueden participar en un acuerdo previo a la quiebra, destinado a evitar que un proveedor en dificultades al borde de la quiebra deje de producir piezas necesarias, mediante la reestructuración de la deuda y la estructura de capital del proveedor. Estas transacciones suelen incluir acuerdos tripartitos entre el proveedor en dificultades, sus clientes importantes y sus prestamistas garantizados para consolidar los compromisos de cada parte de mantener al proveedor en funcionamiento mientras se desarrolla el acuerdo (o la quiebra). Estos acuerdos suelen consistir en acuerdos de acceso y acomodación, y acuerdos de participación subordinada. A través de un acuerdo de acomodación, los clientes pueden proporcionar (a menudo como grupo) acomodaciones que consoliden la base colateral de los prestamistas mediante protecciones sobre el inventario y las cuentas por cobrar, compromisos de continuar el abastecimiento de piezas existentes al proveedor en dificultades y limitaciones en las compensaciones, mientras que el prestamista se compromete a proporcionar financiación de capital circulante y a no ejecutar la hipoteca. Además, las facilidades de los clientes pueden incluir apoyo financiero, en cuyo caso el cliente debe obtener un acuerdo de participación para obtener garantías por cualquier financiación que proporcione. Un acuerdo de acceso permite al cliente, en determinadas circunstancias que amenacen la producción y solo como último recurso, acceder a la planta del proveedor para producir piezas utilizando el equipo y los empleados del propio proveedor, a la espera de la transferencia del contrato o de las instalaciones a un proveedor más sólido.

Ante los riesgos desconocidos del comercio exterior, el aumento de los costes de las materias primas y los tipos de interés, y la reestructuración de las líneas de vehículos para adaptarse a los cambios en la demanda de los consumidores, todos los proveedores y clientes deben ser conscientes de cualquier posible interrupción en la cadena de suministro. Mediante la supervisión activa de los proveedores y la adopción de las medidas proactivas descritas anteriormente, los proveedores del sector automovilístico pueden proteger el suministro de piezas críticas y seguir cumpliendo sus contratos con sus propios clientes.