Consideraciones empresariales sobre la fuerza mayor: consecuencias imprevistas

Sin duda, a estas alturas su bandeja de entrada estará llena de preguntas, recomendaciones y artículos sobre el uso de las cláusulas de fuerza mayor en respuesta a la pandemia de COVID-19. Con toda la atención puesta en si las cláusulas de fuerza mayor pueden pueden invocarse, se ha prestado poca atención a si deberían. Excusar o retrasar el cumplimiento puede parecer sensato en el entorno económico actual, pero excusarse a sí mismo invocando las disposiciones contractuales de fuerza mayor puede tener consecuencias adversas imprevistas en el futuro que las empresas deben tener en cuenta.

A modo de recordatorio, una «cláusula de fuerza mayor» se define generalmente como una «disposición contractual que asigna el riesgo si el cumplimiento se vuelve imposible o impracticable, especialmente como resultado de un evento o efecto que las partes no podrían haber previsto o controlado». Black’s Law Dictionary 674 (8.ª ed. 2004). Los tribunales suelen interpretar estas cláusulas de forma restrictiva, reconociendo que las normas del derecho consuetudinario «simplemente llenan los vacíos» que quedan en el acuerdo. En el caso de la COVID-19, la invocación de una cláusula de fuerza mayor puede ser una decisión fácil si las partes incluyeron expresamente la «pandemia» entre los eventos de «fuerza mayor» especificados en el contrato. 

Si no es así, la investigación se complica un poco más. En muchos casos, la investigación probablemente se centre en si el contrato incluye una «frase general» amplia y en la legislación de la jurisdicción concreta que interpreta este lenguaje. Muchas cláusulas de fuerza mayor incluyen lenguaje general, como aquellas que identifican actos «más allá del control razonable de las partes» o similares. En Texas, la parte que invoca la cláusula debe demostrar que no pudo ejercer un control razonable sobre el evento y sus efectos, y que el evento es la única causa de la imposibilidad de cumplir.^{1 Por} el contrario, el Tribunal Supremo de Idaho sostuvo que una cláusula de fuerza mayor que contenía la expresión «fuera del control razonable» era lo suficientemente amplia como para abarcar la denegación del permiso al promotor.^{2 Sin embargo} , no parece que ningún caso registrado haya abordado específicamente la cuestión en relación con ningún brote anterior de esta magnitud, y desde luego no en el caso de la COVID-19. Además, sigue siendo una cuestión abierta si los tribunales considerarán que la pandemia actual es un «caso de fuerza mayor» o un «acto del gobierno» en los contratos que contienen esa cláusula, y puede variar según la jurisdicción. La lección es que, independientemente de la jurisdicción, el resultado legal dependerá de la redacción específica del contrato y de los hechos.

Incluso si puede invocar (con éxito) la fuerza mayor para excusar o retrasar el cumplimiento, ¿debería debería hacerlo? Por el contrario, si alguien invoca una cláusula de fuerza mayor, ¿debería usted impugnarla? Las empresas deben considerar cuidadosamente la ley de consecuencias no deseadas antes de actuar. 

Consideraciones comerciales

Costes legales

Las demandas judiciales no solo son costosas y requieren mucho tiempo, sino que, en la situación actual, en la que los tribunales han cerrado o retrasado los procedimientos, obtener una resolución puede llevar aún más tiempo.

Riesgo financiero

Para una parte que está considerando invocar una cláusula de fuerza mayor, ¿cuál es la exposición potencial a daños y perjuicios si un tribunal o un jurado determina finalmente que la cláusula no es aplicable y se invocó indebidamente? ¿Existe alguna limitación contractual en cuanto a los daños y perjuicios? ¿Existe alguna condición impuesta al evento de fuerza mayor, como la obligación de reanudar el cumplimiento tras un período determinado? Una consideración igualmente importante para la parte que no invoca la cláusula es la capacidad financiera de la parte para pagar realmente los daños y perjuicios que finalmente se le impongan si posteriormente se determina que la invocación fue indebida. En algunos casos, los contratos o las leyes también permiten a la parte ganadora recuperar los honorarios de los abogados. 

Prejuicio comercial futuro

Los derechos legales y el mantenimiento de las relaciones comerciales no siempre están alineados. Cuando las empresas recurran a sus proveedores, socios, etc. en el futuro, ¿la invocación de fuerza mayor pondrá en peligro esas relaciones? ¿Hará que otros proveedores, socios, etc. se replanteen hacer negocios con usted en el futuro?

Reputación empresarial y riesgo crediticio

Además de las demandas públicas, la información relativa a las empresas y su solvencia crediticia está fácilmente disponible a través de motores de búsqueda y servicios de pago. Aunque pueda estar protegida por órdenes de confidencialidad, las empresas se verán inevitablemente obligadas a presentar información financiera confidencial en el curso de un litigio. 

Percepción pública

En un momento en el que más del 90 % de los Estados Unidos se encuentra bajo confinamiento y órdenes de permanecer en casa, ¿cómo percibirán los jueces o jurados a una empresa que insiste en el cumplimiento de contratos por servicios o productos no esenciales? Por el contrario, ¿cómo percibirá la opinión pública a una parte que se autoinvoca y excusa el cumplimiento cuando otras empresas están encontrando formas de cumplir a pesar de los evidentes impedimentos? Las respuestas a estas preguntas siguen siendo inciertas. Solo el tiempo lo dirá.

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¹ Véase, por ejemplo, Sun Operating Ltd. P’ship v. Holt, 984 S.W.2d 277, 287 (Tex. App.—Amarillo 1998, recurso denegado) (denegación de la defensa por fuerza mayor para excusar la producción de petróleo cuando existían otras opciones potencialmente disponibles bajo el control de la parte que invocaba dicha defensa).  

² Burns Concrete, Inc. contra el condado de Teton, 384 P.3d 364, 367-68 (Idaho, 2016).