¿Mucho ruido y pocas nueces? Las esperadas orientaciones de la NCAA pueden fracasar

Este artículo fue publicado originalmente por el Sports Business Journal el 23 de mayo de 2022.

El 9 de mayo, la junta directiva de la División I de la NCAA publicó una guía destinada a frenar la participación de los patrocinadores escolares en los acuerdos de nombre, imagen y semejanza con los atletas universitarios. La actividad de los patrocinadores con el NIL ha crecido de forma constante desde la publicación de la política provisional de NIL de la NCAA en junio de 2021, y los deportistas universitarios pasaron a ser libres de comercializar su NIL sin perder su elegibilidad para la NCAA. La tan esperada guía había prometido agregar claridad y dientes al régimen de aplicación del NIL de la NCAA. En lugar de ello, parece menos una revelación de algo nuevo y sobre todo una reafirmación aclaratoria de la política existente de la NCAA. Muchos esperaban más, y se preguntan si las directrices no confirmarán simplemente que la NCAA seguirá evitando la actividad de aplicación del NIL, que aparentemente ha abandonado desde que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos limitó sus poderes de supervisión en el caso NCAA contra Alston.

Después de que la NCAA emitiera su política provisional y de que varias leyes estatales sobre el NIL entraran en vigor el 1 de julio de 2021, los deportistas universitarios comenzaron a firmar acuerdos de licencia y patrocinio con terceros con la esperanza de sacar provecho de su comerciabilidad. Pronto, sin embargo, los patrocinadores y las entidades de terceros conocidas como "colectivos" NIL comenzaron a emerger como los verdaderos motores de ingresos del ecosistema NIL, según se informa, repartiendo oportunidades NIL y acuerdos de derechos multimillonarios a los atletas universitarios de todo el país, y cambiando efectivamente la cara de la compensación NIL de los atletas universitarios.

Un colectivo del NIL, que generalmente se alinea detrás de su escuela favorita, normalmente contrata a un estudiante deportista en nombre de sus miembros (a menudo antiguos alumnos de la escuela) para proporcionar un pago a cambio de servicios no deportivos o para licenciar y utilizar el NIL de los estudiantes deportistas. Estos colectivos suelen reunir recursos de promotores o antiguos alumnos afines, aficionados ordinarios, donantes y empresas locales, y actúan como cámaras de compensación o casamenteros (dependiendo de la estructura) en la economía del NIL. Por ejemplo, un colectivo puede "firmar" con un deportista universitario un acuerdo significativo del NIL para respaldar al propio colectivo, o puede poner en contacto a un deportista universitario con empresas locales para que contraten de forma independiente. Los fondos recaudados por un colectivo pueden proceder de cuotas de suscripción mensuales pagadas por los aficionados, donaciones cuantiosas de antiguos alumnos o patrocinadores, o pagos de empresas que desean establecer relaciones con los deportistas universitarios. En los deportes universitarios operan más de 100 colectivos NIL, que según los expertos recaudarán más de 500 millones de dólares en compensaciones NIL a deportistas universitarios solo en 2022.

La recaudación de grandes sumas de dinero para deportistas universitarios de alto nivel y, más concretamente, para reclutas de alto nivel, parecía probable que hiciera saltar las alarmas en la NCAA, cuya política provisional y los estatutos vigentes prohíben específicamente tanto los incentivos para el reclutamiento como los esquemas de "pago por jugar". Muchos consideran a los colectivos del NIL como entidades de paso para ambos tipos de conductas ilícitas. La preocupación por este tipo de actividades alcanzó recientemente un punto álgido con los informes de que atletas universitarios estaban entrando en el portal de fichajes de la NCAA para explorar y buscar oportunidades de NIL en otras escuelas. Los "boosters" y los colectivos NIL han sostenido con firmeza que sus acuerdos son auténticos compromisos quid pro quo para conseguir estrellas comercializables y que sus actividades se ajustan a las leyes y normas aplicables. En los 10 primeros meses de la nueva era del NIL, la NCAA no ha tomado ninguna medida disciplinaria contra una escuela, un promotor o un deportista universitario. En consecuencia, las partes interesadas en el NIL se preparaban para nuevas acciones o normas de aplicación de la NCAA que pudieran poner freno a cualquier actividad potencialmente no permitida, especialmente en torno a los colectivos y su impacto e influencia percibidos en el reclutamiento. Aunque las nuevas directrices sirven para poner de relieve estas cuestiones, parecen quedarse cortas a la hora de establecer expectativas y controles.

Las nuevas directrices son instructivas tanto para los deportistas universitarios actuales como para los futuros. Aborda la cuestión del incentivo aclarando que un acuerdo entre un deportista universitario y un patrocinador o una entidad del NIL "no puede garantizarse ni prometerse como contingente a la inscripción inicial o continua en una institución concreta", y también indicando que los funcionarios institucionales no pueden actuar como facilitadores o intermediarios entre los reclutas y las entidades del NIL. Las directrices reafirman las prohibiciones existentes de la NCAA sobre las actividades de promoción (es decir, las conversaciones con los reclutas) y el pago por juego (es decir, "están prohibidos los pagos basados en el rendimiento o concedidos a modo de incentivo"), pero no ofrecen ninguna nueva regulación específica sobre lo que podría constituir un incentivo indebido en el contexto de los acuerdos colectivos o del NIL en general. Recuerda a los participantes que los compradores de NIL no deben pagar más que el valor justo de mercado por los servicios de un deportista universitario o NIL, pero no ofrece ninguna instrucción sobre cómo puede determinarse dicho valor.  

En resumen, las directrices son una reiteración de la política existente del NIL y de la NCAA, más que una reformulación o un perfeccionamiento. En todo caso, parece más bien una amenaza de una inminente actividad de aplicación, advirtiendo a los colectivos y a otros que probablemente sean "promotores" según las normas de la NCAA y que sus actividades podrían acarrear problemas a sus queridas escuelas y a los deportistas universitarios con los que hacen negocios. Sin embargo, aunque ese fuera su único propósito, muchos (incluidos los colectivos) parecen dispuestos a defenderse o a burlarse de la NCAA. De hecho, muchos creen que, a pesar de las nuevas fanfarronadas, la NCAA seguirá sin estar dispuesta a emprender ninguna (y mucho menos, agresiva) actividad de aplicación del NIL por temor a litigios antimonopolio o de otro tipo como consecuencia de la decisión del Tribunal Supremo en el caso Alston, que despojó significativamente a la NCAA de supuestas defensas legales que había invocado durante mucho tiempo para prohibir o restringir el NIL y otras compensaciones a los deportistas universitarios. En ausencia de tales defensas, la NCAA parece paralizada a la hora de actuar contra posibles infracciones en este nuevo entorno del NIL posterior a Alston. 

Al publicar las nuevas directrices, los objetivos y las intenciones de la NCAA no están claros. ¿Esperaba restaurar el orden en medio de la vorágine del NIL o reinsertarse como una autoridad a la que temer? Habiendo cedido anteriormente todo el campo del NIL a los promotores, colectivos, deportistas universitarios y otros, no es probable que la NCAA cumpla tales objetivos y, lo que es más probable, puede que sólo envalentone a aquellos que pueden estar inclinados a actuar al margen de sus normas en la creencia de que la NCAA no actuará o no tendría éxito si lo hiciera. A contracorriente, se necesitará algo más para que las normas básicas contra los incentivos al reclutamiento o el pago por jugar en el atletismo universitario tengan sentido o existan de forma efectiva (y hay muchos participantes en la economía del NIL que piensan que no deberían). Esas normas sólo pueden mantenerse mediante una aplicación real y activa. La NCAA tendrá que encontrar la manera de volver al juego si quiere desempeñar un papel real en el nuevo panorama del deporte universitario que sigue tomando forma en su ausencia.

Jon Israel es socio de Foley & Lardner y copresidente del Sports & Entertainment Group de la empresa. Gregory Marino es asesor jurídico especial de Foley & Lardner y miembro del Sports & Entertainment Group del bufete.