La División Antimonopolio del Departamento de Justicia afirma que los programas de cumplimiento deben actualizarse para adaptarse a los cambios tecnológicos.
En noviembre de 2024, la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos («División Antimonopolio» o «División») actualizó sus directrices sobre cómo evaluará los programas de cumplimiento corporativo al llevar a cabo investigaciones penales antimonopolio. La guía actualizada demuestra que, cuando la División Antimonopolio evalúa el programa de cumplimiento de una empresa como parte de su proceso de investigación y decisión de imputación, valorará lo que la empresa ha hecho para conservar las comunicaciones electrónicas, como los mensajes efímeros, y las medidas que ha tomado para tener en cuenta las nuevas tecnologías, así como su uso de la inteligencia artificial (IA) y el software algorítmico de gestión de ingresos al llevar a cabo sus actividades comerciales. La actualización de los programas de cumplimiento en estas áreas será útil para las empresas que deseen detectar y prevenir infracciones penales de la legislación antimonopolio. Y si una empresa se ve sometida a una investigación antimonopolio penal o civil, las pruebas de que ha desarrollado y aplicado políticas relativas a las nuevas plataformas y protocolos de comunicación en relación con el uso de IA y software algorítmico le facilitarán la tarea de defender eficazmente el mérito de un programa de cumplimiento sólido y eficaz. Estas medidas pueden marcar una diferencia significativa a la hora de influir en la División Antimonopolio cuando toma decisiones sobre la imputación de cargos.
Los programas de cumplimiento eficaces deben tener en cuenta todas las formas de comunicación.
La guía actualizada indica que la División Antimonopolio investigará si la empresa ha establecido «directrices claras sobre el uso de mensajería efímera o métodos de comunicación ajenos a la empresa, incluyendo hasta qué punto se permiten esas comunicaciones y cuándo los empleados deben conservarlas». Las herramientas de mensajería efímera permiten que los mensajes desaparezcan sin función de copia de seguridad ni archivo. La guía refleja la opinión de la División Antimonopolio de que, incluso cuando los empleados utilizan dispositivos personales y plataformas de mensajería de terceros que no han sido aprobadas formalmente para llevar a cabo actividades empresariales, la División Antimonopolio buscará esas comunicaciones y esperará que la empresa proporcione a sus empleados directrices claras sobre la divulgación y conservación de dichas comunicaciones y vías de comunicación. La División Antimonopolio investigará los ajustes de retención y eliminación que están a disposición de los empleados, así como los motivos que ha utilizado la empresa para establecer sus directrices. La guía es coherente con las recientes actualizaciones de las cartas de conservación y citaciones estándar del Departamento de Justicia, que incluyen lenguaje relativo a la conservación de mensajes efímeros y otros nuevos métodos de comunicación.
Las empresas se enfrentan a obstáculos evidentes a la hora de supervisar las acciones que pueden llevar a cabo los empleados cuando infringen las políticas de la empresa en materia de mensajería efímera y formas de comunicación no aprobadas para llevar a cabo las actividades de la empresa. Sin embargo, sigue siendo imprescindible contar con políticas claramente articuladas y con una justificación sólida para las políticas que se aplican. Cuando un programa de cumplimiento aborda estas cuestiones y los empleados reciben una formación adecuada sobre las políticas, la empresa puede argumentar de forma más eficaz ante los funcionarios de la División que los empleados que no siguieron las directrices claramente establecidas no actuaban en nombre de la empresa. El peso de estos argumentos variará en función de las circunstancias particulares de cada caso, pero contar con una política claramente articulada proporcionará, como mínimo, una vía para presentar el argumento a los fiscales de la División.
Los programas de cumplimiento deben actualizarse para evaluar y abordar los riesgos relacionados con el uso de la IA.
Uno de los factores que los fiscales del Departamento de Justicia deben tener en cuenta al evaluar los programas de cumplimiento de las leyes antimonopolio es cómo el programa gestiona la evaluación de riesgos en diversas categorías. La guía actualizada establece que los programas de cumplimiento eficaces deben abordar cómo una empresa utiliza «la tecnología, en particular las nuevas tecnologías como la inteligencia artificial» y «el software algorítmico de gestión de ingresos» para llevar a cabo sus actividades comerciales. La guía del Departamento de Justicia sigue las advertencias emitidas a principios de este año por la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos, según las cuales el uso de algoritmos para ayudar a determinar los precios puede infringir las leyes antimonopolio federales, independientemente del negocio o sector. Según la reciente guía del Departamento de Justicia, los programas de cumplimiento deben contar con mecanismos para mitigar el riesgo en la implementación de dicha tecnología. Como mínimo, estos mecanismos deben ayudar a los responsables de cumplimiento a comprender cómo se utilizan la IA y otras herramientas tecnológicas para tomar decisiones de precios y marketing, y qué datos se introducen. La evaluación de riesgos debe valorar qué datos públicos, no públicos y ajenos a la empresa se utilizan, así como qué datos puede estar compartiendo la empresa externamente a través de la tecnología. A su vez, el programa de cumplimiento debe abordar cómo la empresa puede detectar y corregir, cuando sea necesario, las decisiones tomadas por la IA u otras tecnologías que puedan ser problemáticas.
El despliegue de la IA y otras tecnologías innovadoras sin las garantías adecuadas aumenta el riesgo de demandas civiles por presuntas violaciones de las leyes antimonopolio basadas en el uso de plataformas de terceros para compartir información comercial confidencial. Un programa de cumplimiento eficaz evaluará el uso de dichas plataformas o información de terceros y exigirá a los responsables de la toma de decisiones que documenten por qué se adoptaron determinadas tecnologías con fines comerciales y cómo esas tecnologías favorecen la competencia.
Conclusiones y recomendaciones
En 2019, la División Antimonopolio anunció un cambio en su enfoque para evaluar los programas de cumplimiento, por el cual se reconocerían los programas de cumplimiento antimonopolio eficaces tanto en la fase de acusación como en la de sentencia de sus actividades de aplicación de la ley. La guía actualizada ofrece información sobre las prioridades de la División a la hora de considerar el reconocimiento de los programas de cumplimiento y orientación para las empresas y sus responsables de cumplimiento sobre cómo reevaluar y mejorar su infraestructura de cumplimiento corporativo. Un programa de cumplimiento antimonopolio sólido debe abordar todos los aspectos del cumplimiento, tal y como se describe en la «Evaluación de los programas de cumplimiento corporativo en las investigaciones penales antimonopolio» de la División Antimonopolio.Dos áreas clave de la evaluación de los programas de cumplimiento deben incluir una evaluación de las políticas de comunicación para todos los empleados, así como un análisis más profundo de cómo la empresa utiliza la inteligencia artificial y otras tecnologías para alcanzar sus objetivos comerciales.
Si tiene alguna pregunta sobre las directrices del programa de cumplimiento de la División Antimonopolio y cómo pueden verse afectadas las tecnologías utilizadas, póngase en contacto con los autores o con su abogado de Foley & Lardner.
