Affaire à suivre : Goldman c. Breitbart, concernant des tweets intégrés de Tom Brady recrutant Kevin Durant dans les Hamptons.

Le district sud de New York a soulevé une importante question de droit d'auteur pour un appel interlocutoire, qui pourrait créer une divergence avec la décision rendue en 2006 par la Cour d'appel du neuvième circuit dans l'affairePerfect 10, Inc. c. Amazon.com, Inc. Le 19 mars, la juge Katherine Forrest a certifié pour appel interlocutoire sa décision du 15 février en faveur du titulaire du droit d'auteur, Justin Goldman.  Dans sa décision sommaire, elle a rejeté l'argument des éditeurs selon lequel « l'intégration » de tweets contenant la photo prétendument contrefaite ne constituait pas une violation du droit d'auteur, exprimant son scepticisme à l'égard du « test du serveur » établi par la Cour d'appel du neuvième circuit dans l'affaire Perfect 10 c. Amazon.

Cette action en justice pour violation du droit d'auteur découle d'une photo prise par Goldman en 2016 dans les Hamptons, sur laquelle on voit Tom Brady en compagnie de Danny Ainge (directeur général des Boston Celtics) et d'autres personnes, alors que les Celtics tentaient (sans succès) de recruter Kevin Durant. Trois jours plus tard, Durant annonçait qu'il signerait avec les Golden State Warriors.

Goldman a publié la photo sur Snapchat. Il affirme avoir publié la photo dans son flux « My Story » (flux non public, visible uniquement par les utilisateurs autorisés par Goldman), mais admet qu'il pouvait avoir jusqu'à 90 connexions autorisées à l'époque.  La photo a été divulguée à partir de là et publiée sur Twitter par plusieurs personnes. Plusieurs médias, dont FanSided et Yahoo Sports, ont « intégré » les tweets dans des articles en ligne concernant l'effort de recrutement.

Plusieurs défendeurs ont demandé un jugement sommaire partiel de non-contrefaçon, arguant que l'intégration des tweets ne constituait pas une violation du droit d'auteur selon le « test du serveur » Perfect 10 c. Amazon.  Dans cette affaire, la Cour d'appel du neuvième circuit a établi une distinction entre les images protégées par le droit d'auteur qui étaient stockées sur les serveurs de Google et celles qui ne l'étaient pas. La cour a estimé que Google pouvait être tenu responsable d'une violation directe du droit d'auteur en ce qui concerne les vignettes stockées sur ses serveurs, mais pas en ce qui concerne les images en taille réelle qui étaient simplement liées (et non stockées sur les serveurs de Google).

Le juge Forrest a rejeté la distinction faite par la Cour d'appel du neuvième circuit, estimant que les défendeurs avaient « affiché » la photo de Tom Brady même s'ils n'en avaient jamais stocké de copie sur leurs serveurs : « cette Cour ne voit rien dans le texte ou l'objectif de la loi sur le droit d'auteur qui suggère que la possession physique d'une image soit un élément nécessaire à son affichage aux fins de la loi. »

Bien que « sceptique quant à l'interprétation correcte par Perfect 10 du droit d'affichage prévu par la loi sur le droit d'auteur », elle a également identifié des différences factuelles entre les affaires qui rendraient le « test du serveur » inapplicable, même s'il était valide. Elle a notamment jugé significatif le fait que les médias aient volontairement intégré les tweets, contrairement à Google qui a apporté une aide plus passive à ses utilisateurs finaux.

Le 19 mars, la juge Forrest a accepté la demande des défendeurs visant à certifier sa décision pour un appel interlocutoire devant la deuxième cour d'appel. Dans sa décision de certification, elle a donné crédit aux déclarations des parties selon lesquelles sa décision avait « créé une grande incertitude pour les éditeurs en ligne » et a noté que « la résolution de cette question juridique a un impact au-delà de cette affaire » en raison de la popularité de Twitter et du « retweet ».

Cette affaire est importante à suivre compte tenu de ses répercussions considérables sur les liens en ligne et l'utilisation de contenus publiés sur les réseaux sociaux, qui sont devenus monnaie courante pour les éditeurs en ligne et les chaînes de télévision. Non seulement la viabilité du « test du serveur » est remise en question, mais la juge Forrest doit encore se prononcer sur un certain nombre d'autres moyens de défense qui pourraient immuniser l'intégration et d'autres pratiques de liaison, telles que l'usage loyal, les licences, les autorisations et l'applicabilité des limitations de responsabilité des fournisseurs de services en ligne en vertu du Digital Millennium Copyright Act.  Comme ces moyens de défense ont tendance à être très factuels et spécifiques à chaque cas, les pratiques en ligne deviendront plus floues si le test du serveur est supprimé.

Et, bien que le jugement sommaire se soit concentré sur les tweets intégrés et le « test du serveur », certaines de ces défenses pourraient avoir des implications pour les éditeurs qui ont utilisé la photo de Tom Brady d'autres manières, vraisemblablement en stockant la photo sur leurs serveurs.

Le juge Forrest a suspendu l'affaire en attendant l'appel interlocutoire, laissant ces autres moyens de défense en suspens.