Transactions dans le domaine médical : la proposition de révision et de surveillance de l'État de New York accroît la visibilité et ajoute des risques aux transactions

La gouverneure de New York, Kathy Hochul, a dévoilé une proposition, énoncée dans la législation relative à la santé et à l'hygiène mentale (article VII) associée au projet de budget exécutif de l'État pour l'exercice 2024 (voir article 45-A) (budget exécutif), qui obligerait le département de la santé de l'État de New York (Department of Health) à examiner et à approuver toute transaction importante impliquant des cabinets médicaux et des organisations de gestion de cabinets médicaux. Cette proposition vise notamment les plateformes de gestion de cabinets médicaux soutenues par des investisseurs. Si l'État de New York adopte la législation proposée, dans sa forme actuelle ou dans une forme substantiellement similaire, les investisseurs et les prestataires qui envisagent de réaliser des transactions dans l'État de New York seront confrontés à des obstacles supplémentaires pour conclure leurs transactions, tels qu'un processus de notification et d'approbation approfondi.

Le budget exécutif décrit l'objectif et l'intention du projet de loi comme une solution au manque de surveillance réglementaire des cabinets médicaux financés par des investisseurs. Il souligne que ces cabinets prennent de plus en plus les caractéristiques de centres de diagnostic et de traitement et assument les risques en aval des payeurs. De plus, selon le budget exécutif, ces évolutions s'accompagnent de changements historiques dans la prestation des services de santé, qui passe des hôpitaux et des établissements institutionnels aux cabinets médicaux et aux prestataires communautaires. La politique de l'État qui sous-tend la loi proposée n'est pas propre à New York. Des initiatives similaires en matière de notification des transactions relatives aux cabinets médicaux ont été mises en œuvre et font l'objet de discussions dans d'autres États.¹

Opérations importantes admissibles

La loi, dans sa forme actuelle, exigerait qu'un « établissement de soins de santé » (y compris^{les cabinets médicaux2}, les organismes de services de gestion (MSO) et, éventuellement, les entités assumant des risques autres que les assureurs) obtienne l'autorisation du ministère de la Santé avant de conclure une « transaction importante ». Une « transaction importante » comprend divers types d'accords, notamment : (i) l'acquisition des actifs ou des participations d'une entité de soins de santé ou le transfert d'au moins 10 % du contrôle direct ou indirect ; (ii) les affiliations entre une entité de soins de santé et une autre personne ; et (iii) la création d'un partenariat, d'une coentreprise, d'une organisation de soins responsables, d'une organisation mère ou d'une MSO dans le but d'administrer des contrats avec des régimes de santé, des administrateurs tiers, des gestionnaires de prestations pharmaceutiques ou des prestataires de soins de santé.

En vertu du projet de loi, le commissaire à la santé déterminerait les facteurs seuils d'une transaction importante, qui comprennent les variations de revenus au cours d'une période donnée ou à la suite d'une série de transactions, et pourraient également inclure les montants des prix d'achat ou les pourcentages de propriété. Il convient de noter que la définition d'une transaction importante engloberait les participants types à des opérations de recapitalisation de cabinets médicaux soutenues par des fonds privés, tels que les cabinets cibles, les MSO et leurs investisseurs. Parmi les autres transactions courantes qui pourraient être touchées par le projet de loi, on peut citer :

1. Acquisitions de cabinets médicaux par des hôpitaux et d'autres prestataires (par exemple, modèle hospitalier salarié) ;
2. Accords d'affiliation avec d'autres prestataires (par exemple, efforts d'intégration, affiliations à des réseaux de services cliniques ou stratégie de marque commune) ;
3. Un cabinet médical concluant un contrat de services administratifs ou de gestion avec une MSO ;
4. Création d'une MSO (organisation de soins responsables) ou d'une entité assumant les risques pour les cabinets médicaux et autres prestataires de soins de santé ;³
5. Départ à la retraite d'un médecin ou admission d'un ou plusieurs nouveaux médecins actionnaires dans un cabinet médical ; et
6. Tours de financement ou vente d'une société holding d'une société de services de gestion.

Processus d'examen et d'approbation

Pour naviguer dans le processus d'examen et d'approbation, les investisseurs et les fournisseurs devront se familiariser avec les exigences en matière d'avis et de soumission de documents, le calendrier d'examen et les critères d'approbation.

1. Exigences en matière de notification et de soumission – En vertu de la proposition, les entités de soins de santé qui envisagent des transactions importantes seraient tenues de soumettre une notification de transactions importantes au ministère de la Santé pour approbation au moins 30 jours avant la clôture. La soumission initiale devrait inclure les détails de la transaction et les plans postérieurs à la clôture, y compris la soumission des accords définitifs, pour lesquels il faudra veiller à traiter la divulgation publique potentielle de documents autrement confidentiels.
2. Délai d'examen – Le ministère de la Santé aurait la possibilité de suspendre l'approbation pendant cette période de 30 jours afin de mener à bien son examen. Au cours de cet examen, le ministère serait tenu de publier la transaction proposée afin de recueillir des avis et des commentaires. L'obligation de publication publique nécessiterait des délais de clôture plus longs et plus structurés et pourrait impliquer de communiquer la transaction aux patients et aux prestataires externes avant la publication de l'avis public, ce qui est plus courant dans le cas de transactions de grande valeur qui déclenchent des avis Hart-Scott-Rodino ou des avis antitrust au niveau des États.
3. Critères d'approbation – Dans sa version actuelle, le ministère de la Santé concentrerait son examen sur les facteurs suivants, entre autres : (i) les effets positifs de la transaction l'emportent sur les effets négatifs potentiels liés aux coûts pour les patients, à l'accès aux services en général et pour les populations mal desservies, à l'équité en matière de santé, aux résultats en matière de santé et à la concurrence ; (ii) la probabilité d'effets anticoncurrentiels ; et (iii) l'équité de l'échange de contrepartie dans la transaction.

Impacts inattendus

La loi proposée a trois conséquences inattendues pour les investisseurs et les fournisseurs.

1. Déclaration de propriété indirecte – La déclaration de propriété indirecte accompagnée d'affidavits attestant l'absence de contrôle pour les niveaux supérieurs de propriété n'est pas courante pour les MSO, et la collecte de ces informations et affidavits est pratiquement fastidieuse. En outre, un établissement de santé ne serait pas autorisé à refuser de fournir les informations demandées pour des raisons de confidentialité ou de privilège.
2. Engagements requis pour l'approbation – Le ministère de la Santé peut exiger certains engagements comme condition préalable à l'approbation, notamment des investissements communautaires, des mesures de protection de la concurrence et des contributions à des fonds contrôlés par l'État. Ces engagements commerciaux et opérationnels créeraient une incertitude économique et un risque de clôture pour les transactions. Ce type d'engagements est couramment utilisé par les régimes antitrust des États (souvent une version des lois sur les certificats d'intérêt public) lors de l'approbation des transactions hospitalières et des systèmes de santé.
3. Définition des transactions importantes à durée indéterminée – La loi proposée ne prévoit aucune exception de minimis pour les différentes transactions importantes basées sur les revenus, le prix d'achat ou la propriété. Au contraire, la loi proposée exige que le commissaire à la santé détermine les facteurs seuils. En outre, la définition de « transaction importante » est large et comprend un élément à durée indéterminée : « une affiliation ou un contrat conclu entre un prestataire de soins de santé et une autre personne ». Si cette formulation est maintenue dans la version définitive du projet de loi, le ministère de la Santé aura le pouvoir de réglementer toute une série d'accords contractuels avec un cabinet médical ou une société de services de gestion.

Quelle est la prochaine étape ?

Il n'est pas certain que la loi proposée sera adoptée dans sa forme actuelle avant la date limite du 1er avril 2023 fixée pour l'approbation du budget de l'État. En effet, si elle est adoptée, la loi proposée pourrait être modifiée et révisée. La loi adoptée n'entrerait en vigueur qu'après la promulgation par le ministère de la Santé des règlements d'application, sous réserve d'un processus de notification et de consultation.

Le projet de loi est un autre exemple des transactions liées à la pratique médicale et des structures de plateformes de gestion qui les accompagnent, qui font de plus en plus l'objet d'un examen minutieux de la part des organismes de réglementation des États. Les investisseurs devraient suivre de près ces tendances.

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