ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所は、重要な著作権問題を中間上訴の対象として取り上げた。これは、第9巡回区控訴裁判所が2006年に下したPerfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.判決との判例対立を生じさせる可能性がある。3月19日、キャサリン・フォレスト判事は、著作権者ジャスティン・ゴールドマンに有利な2月15日付の即決判決を中間上訴の対象として認定した。 同裁判官は要約判決において、出版社が主張した「侵害写真を含むツイートを埋め込む行為は著作権侵害に当たらない」との主張を退け、Perfect 10 v. Amazon判決で示された第9巡回区裁判所の「サーバーテスト」基準に懐疑的な見解を示した。
この著作権訴訟は、2016年にセルティックスがケビン・デュラントの獲得を試みていた(失敗に終わった)際、ゴールドマンがハンプトンズでトム・ブレイディとダニー・エインジ(ボストン・セルティックスのゼネラルマネージャー)らを撮影した写真に端を発する。3日後、デュラントはゴールデンステート・ウォリアーズと契約すると発表した。
ゴールドマンは写真をスナップチャットに投稿した。彼は「マイストーリー」フィード(非公開フィードで、ゴールドマンが許可したユーザーのみ閲覧可能)に投稿したと主張しているが、当時最大90件の許可済み接続があった可能性を認めている。 この写真はそのフィードから流出し、複数の個人によってTwitterに投稿された。ファンサイドやヤフースポーツを含む複数の報道機関が、このリクルート活動に関するオンライン記事に当該ツイートを「埋め込み」掲載した。
複数の被告は、ツイートを埋め込む行為がPerfect 10 v. Amazon事件における「サーバーテスト」の下で著作権侵害を構成しないとして、非侵害に関する部分的即決判決を申し立てた。 同事件において、第9巡回区控訴裁判所は、Googleのサーバーに保存された著作権保護画像とそうでない画像との間に区別を設けた。裁判所は、Googleのサーバーに保存されたサムネイル画像に関しては直接的な著作権侵害の責任を問えるが、単なるリンク先(Googleのサーバーに保存されていない)のフルサイズ画像に関しては責任を問えないと判示した。
フォレスト判事は、被告らがサーバーにコピーを保存したことは一度もないにもかかわらずトム・ブレイディの写真を「表示」したと論じ、第9巡回区控訴裁判所の区別を退けた。「本裁判所は、著作権法の条文にも目的にも、同法上の表示のために画像の物理的所持が必要不可欠な要素であることを示唆するものは何ら認めない」
「パーフェクト10社が著作権法の表示権を正しく解釈しているかについては懐疑的」と述べつつも、彼女は両事件の事実上の相違点を指摘し、仮に「サーバーテスト」が有効であっても適用不能となる根拠を示した。具体的には、メディア各社が自発的にツイートを埋め込んだのに対し、グーグルがエンドユーザーに対してより受動的な支援を行った点が重要であると判断したのである。
3月19日、フォレスト判事は、被告側の申し立てを認め、自身の決定を第二巡回区控訴裁判所へ中間上訴するための認証を許可した。認証決定において、判事は「オンライン出版業者に多大な不確実性を生じさせた」とする当事者らの主張を認め、「Twitterと『リツイート』の普及により、この法的問題の解決は本件を超えた影響を及ぼす」と指摘した。
本件は、オンライン出版者やテレビ局にとって一般的となったソーシャルメディアへの投稿素材のリンクや利用に広範な影響を及ぼすため、注視すべき重要案件である。「サーバーテスト」の有効性が問われているだけでなく、フォレスト判事は、フェアユース、ライセンス、許諾、デジタルミレニアム著作権法に基づくオンラインサービスプロバイダーの責任制限の適用可能性など、埋め込みやその他のリンク行為を免責し得る数多くの抗弁について、まだ判断を下していない。 これらの抗弁は事実関係に強く依存し、ケースバイケースで判断される傾向があるため、サーバーテストが廃止されればオンライン上の慣行はより不透明になるだろう。
また、仮に要約判決の焦点は埋め込みツイートと「サーバーテスト」にあったとしても、これらの抗弁の一部は、トム・ブレイディの写真を他の方法(おそらく自社サーバーへの保存)で使用した出版社にも影響を及ぼす可能性がある。
フォレスト判事は中間上訴の審理が終了するまで本件の執行停止を命じ、その他の抗弁は後回しにされた。