O que todas as empresas multinacionais devem saber sobre... a aplicação da legislação aduaneira e os riscos da Lei das Alegações Falsas (Parte III)

O nosso artigo anterior sobre O que todas as empresas multinacionais devem saber sobre ... Aplicação das Alfândegas e Riscos da Lei das Falsas Reclamações (Parte I) descreveu como os riscos relacionados com a importação aumentaram substancialmente devido à combinação do novo ambiente de tarifas elevadas, à maior capacidade das Alfândegas (e do público em geral) de extrair dados relacionados com a importação e ao foco declarado do Departamento de Justiça (DOJ) na utilização da Lei das Falsas Reclamações (FCA). Na Parte II, descrevemos como se preparar para os riscos mais comuns da Lei das Falsas Reclamações (FCA) decorrentes da apresentação de informações falsas sobre o resumo de entrada do Formulário 7501. Completamos agora a série "Customs Enforcement and False Claims Act Risks" com a Parte III, que se concentra na preparação para os riscos mais comuns da FCA decorrentes de uma gestão incorrecta das operações de importação.

Riscos decorrentes do desconhecimento de falhas na correção de erros

Se os importadores descobrirem um erro sistemático, a posição das alfândegas é clara: o importador tem a obrigação não só de corrigir o erro em entradas futuras, mas também de utilizar medidas como as correcções a posteriori para atualizar entradas anteriores. Isto é demonstrado por um acordo do DOJ em que um importador pagou mais de 22 milhões de dólares para resolver as alegações de que "não fez qualquer esforço para corrigir os seus erros, mesmo depois de ter reconhecido internamente que tinha pago menos de milhões de dólares de direitos devidos". Este tipo de erro consciente é exatamente o tipo de conduta que pode expor os importadores a uma responsabilidade FCA inversa.

Resposta à conformidade aduaneira

• Aplicar os conhecimentos actuais às entradas não liquidadas. Uma vez que a liquidação ocorre (aproximadamente) 314 dias após a entrada, as Alfândegas concedem um período de correção de 300 dias após o resumo para corrigir a maioria das informações relacionadas com a entrada. Se descobrir um erro, as alfândegas exigem não só que o erro seja corrigido no futuro, mas também que quaisquer entradas não liquidadas sejam igualmente corrigidas.

• Considerar fazer uma divulgação prévia voluntária. Se um importador iniciar uma divulgação voluntária antes de as Alfândegas iniciarem a sua própria investigação, as Alfândegas não podem aplicar sanções, assumindo que a divulgação voluntária é completa e exacta, e o importador paga quaisquer tarifas e juros devidos. Esta é uma vantagem especialmente importante para as novas tarifas de Trump, uma vez que muitas delas determinam que as Alfândegas devem impor sanções máximas pelo não pagamento de todas as novas tarifas, sem ter em conta os factores atenuantes tradicionais das Alfândegas. A apresentação de uma auto-divulgação voluntária antes de as Alfândegas iniciarem um inquérito administrativo evita quaisquer sanções administrativas aduaneiras (desde que o importador proceda a uma divulgação completa e exacta). Embora uma auto-divulgação não seja um passe livre para evitar a responsabilidade da FCA, pode reduzir o multiplicador e as penalidades avaliadas nas negociações de acordo.

Riscos decorrentes do não cumprimento das correcções dos formulários 28 e 29 para registos anteriores

As Alfândegas emitem habitualmente Pedidos de Informação (Formulário 28) e Avisos de Ação (Formulário 29) que visam uma série de entradas (ou mesmo uma única entrada) relativamente às quais têm dúvidas sobre a exatidão das informações apresentadas. Se isto resultar na emissão de uma correção pelas Alfândegas, o importador é obrigado a corrigir não só a entrada, mas também quaisquer outras entradas abrangidas pela argumentação. O incumprimento desta obrigação foi um dos elementos-chave do acordo de 22,8 milhões de dólares acima referido, em que o DOJ sublinhou que, embora o importador tivesse recebido Avisos de Ação do Formulário 29, demorou dois anos a corrigir as entradas em curso (e nunca corrigiu entradas anteriores).

Resposta à conformidade aduaneira

• Configurar as Notificações ACE. Os importadores devem configurar o seu acesso ao ACE de modo a receberem diretamente cópias dos Pedidos de Informação do Formulário 28, Avisos de Ação do Formulário 29 e outras comunicações das Alfândegas, em vez de dependerem dos despachantes aduaneiros para fornecerem essas informações. Isto assegurará que o importador está ciente de todas as potenciais correcções às informações do seu Formulário 7501 - Resumo de Entrada e pode responder atempadamente a quaisquer inquéritos das Alfândegas.

• Acompanhamento da Implementação das Alterações de Conformidade. Quando as Alfândegas emitem uma correção para uma única entrada ou conjunto de entradas, o importador é obrigado a identificar todas as entradas análogas e a corrigi-las para quaisquer entradas não liquidadas, porque não são definitivas. As alfândegas também têm autoridade para abrir um inquérito sobre entradas liquidadas ao abrigo da Secção 1592 se o importador não apresentar uma declaração voluntária.

Riscos decorrentes do facto de não se ter reparado nos sinais de alerta dos fornecedores

Ao abrigo dos regulamentos aduaneiros, o importador registado é o único responsável pelo pagamento de todos os direitos aduaneiros devidos. No entanto, não existe tal restrição ao abrigo da FCA, o que significa que as multinacionais que recebem mercadorias importadas de fornecedores podem ainda ser responsabilizadas por reclamações ao abrigo da FCA. Por exemplo, um importador de vestuário da China pagou 1 milhão de dólares para resolver as alegações de que "ignorou repetidamente os sinais de aviso de que o seu parceiro de negócios, que importava vestuário da China, estava envolvido num esquema de pagamento insuficiente dos direitos aduaneiros devidos sobre o vestuário importado que vendia ao importador". Assim, apesar de o cliente não ser o importador registado, o acordo foi feito com base no facto de ter aceite "a responsabilidade pela sua incapacidade de tomar medidas em resposta a múltiplos sinais de aviso de que [os importadores registados] estavam a subavaliar as suas mercadorias importadas e, por conseguinte, a pagar menos direitos de importação do que deveriam pagar".

Além disso, em 2016, tanto o importador como o fabricante de artigos de vestuário concordaram em pagar 13,375 milhões de dólares para resolver as alegações de que conspiraram para pagar menos direitos aduaneiros utilizando facturas que deturpavam o valor dos bens em questão. Nesse mesmo ano, um empreiteiro de defesa dos EUA concordou em pagar 6 milhões de dólares para resolver as alegações de que utilizou magnésio ultrafino importado da China em foguetes fabricados e vendidos ao exército dos EUA, em violação do seu contrato com o exército. Embora tenha sido o importador que alegadamente deturpou o país de origem, o DOJ alegou que o empreiteiro conspirou com o importador para vender os produtos não conformes ao governo.

Resposta à conformidade aduaneira

• Monitorizar os parceiros comerciais para detetar sinais de alerta. Num ambiente de tarifas elevadas, há mais incentivos do que nunca para os importadores tomarem medidas para tentar minimizar as suas responsabilidades tarifárias. Instrua o pessoal das áreas de Aprovisionamento, Contabilidade e outras áreas relevantes da empresa para estarem atentos a potenciais pagamentos insuficientes por parte dos fornecedores, o que também é útil em situações em que os parceiros comerciais possam fornecer informações incorrectas quando a sua empresa actua como importador de registo. Por outras palavras, conheça bem os seus parceiros comerciais.

Riscos decorrentes da prevenção de sanções aduaneiras

Em geral, qualquer situação em que um importador tome medidas para evitar sanções aduaneiras pode levar a uma potencial sanção da FCA. Os exemplos incluem a não marcação do país de origem (10% de penalização aduaneira), o fornecimento de informações falsas ou enganosas nos documentos de entrada (como abordámos na Parte II), a não manutenção dos registos necessários ou o incumprimento dos regulamentos sobre trabalho forçado. A título de exemplo, o Terceiro Circuito considerou que o facto de não notificar a Alfândega de violações de marcação pode apoiar uma alegação de FCA. 839 F.3d 242 (3rd Cir. 2016), cert. negado, 138 S.Ct. 107 (2017). Para ilustrar este risco, um importador pagou 765 000 dólares para resolver as alegações de que não tinha marcado os produtos farmacêuticos importados com o COO adequado e, por conseguinte, violou a FCA ao "evitar conscientemente os direitos de marcação devidos aos Estados Unidos por essas importações".

Outro exemplo inclui um acordo do DOJ no valor de 1,9 milhões de dólares, no qual um importador concordou em resolver as alegações de que rotulava falsamente as ferramentas que importava como "fabricadas na Alemanha", quando as ferramentas eram, de facto, fabricadas na China. De acordo com o DOJ, se os produtos tivessem sido descritos como produtos chineses, o importador teria sido obrigado a pagar uma tarifa de 25% sobre as mercadorias. Assim, ao descrever falsamente as ferramentas como "alemãs", o importador evitou pagar esses direitos.

Resposta à conformidade aduaneira

• Confirmar a marcação consistente. Assegurar que o COO para as decisões de marcação é feito de acordo com o regime jurídico correto, seguindo as regras dos acordos de comércio livre como o USMCA (mesmo em situações em que as tarifas especiais podem exigir a utilização de princípios de transformação substancial para determinar o montante de outras tarifas devidas). Assegurar que a marcação é feita diretamente no produto ou, quando permitido, num contentor relevante ou de outra forma aceitável para garantir que permanece intacta para o comprador final.

• Manter os registos necessários. Os regulamentos aduaneiros exigem que, salvo determinadas excepções, os registos sejam mantidos durante cinco anos a partir da data da atividade que exigiu a criação do registo. Os importadores devem certificar-se de que cumprem os requisitos de manutenção de registos aduaneiros e de que os seus funcionários estão familiarizados com os requisitos de manutenção de registos. A FCA também exige que os documentos de apoio às reclamações - e a própria documentação das reclamações - sejam verdadeiros e exactos.

• Conduzir uma verificação da integridade da cadeia de fornecimento e uma monitorização contínua. O cumprimento dos requisitos laborais e de transparência é parte integrante da gestão de tarifas. Os importadores devem conhecer todos os passos das suas cadeias de fornecimento e efetuar verificações de integridade ou auditorias aos seus fornecedores. Isto pode ajudar a garantir que a sua empresa se mantém informada sobre os novos desenvolvimentos para cumprir as leis - especialmente nas áreas do trabalho forçado, tráfico humano, regulamentos ambientais e escravatura moderna - e assim evitar potenciais responsabilidades da FCA relativas a estes tipos de regulamentos. Os importadores também devem implementar sistemas para monitorizar regularmente o desempenho e a conformidade dos seus fornecedores e avaliar continuamente a sua cadeia de fornecimento relativamente a novos riscos potenciais que possam surgir. Para obter mais orientações sobre a melhor forma de monitorizar a sua cadeia de fornecimento, consulte o nosso white paper sobre Gestão dos riscos de integridade da cadeia de fornecimento.

Entre as novas tarifas de Trump, o aumento da atenção das Alfândegas aos pagamentos insuficientes de tarifas, a ênfase recentemente anunciada pelo DOJ nos pagamentos de tarifas e a maior visibilidade das Alfândegas nos dados de importação, o potencial para as acções de FCA das Alfândegas é maior do que nunca. Como demonstrado ao longo desta série de três partes, o DOJ tem uma história rica de utilização de uma grande variedade de questões para apoiar as acções de FCA. A atenção anunciada pelo DOJ para se concentrar no cumprimento das Alfândegas e no pagamento integral dos direitos aduaneiros significa que os futuros processos FCA relacionados com as Alfândegas terão por base os processos existentes. Estes casos anteriores já deram ao DOJ e aos denunciantes a oportunidade de testar uma multiplicidade de teorias factuais e jurídicas discutidas ao longo desta série, sendo que tanto o DOJ como os denunciantes serão provavelmente incentivados pelo potencial de recuperações significativamente mais elevadas e pela aparente maior flexibilidade de aplicação resultante do novo regime pautal.

Assim, no âmbito da agenda comercial da administração Trump, as multinacionais devem esperar um maior escrutínio das importações e uma maior utilização da FCA pelo DOJ para intentar acções relacionadas com as alfândegas. Por conseguinte, é mais importante do que nunca que os importadores avaliem e renovem os seus programas de conformidade aduaneira para fazer face a estes novos riscos. Abordar proactivamente as questões de conformidade, reforçar os controlos internos e documentar os processos de tomada de decisões pode reduzir a exposição e posicionar melhor as multinacionais para responderem eficazmente se o escrutínio aduaneiro surgir. Num ambiente com um potencial crescente de aplicação e onde as penalidades correspondentes são acentuadas, a preparação antecipada é tanto uma estratégia de gestão de riscos como uma vantagem competitiva.

Se pretender obter mais informações sobre a gestão dos riscos aduaneiros e do comércio internacional, recomendamos o nosso livro branco sobre a gestão dos riscos de importação e tarifários durante uma guerra comercial.

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A Foley International Government Enforcement Defense & Investigations está a monitorizar todos os desenvolvimentos relacionados com as tarifas, incluindo quaisquer modificações, esclarecimentos/orientações ou medidas adicionais introduzidas pela administração Trump, que publicamos à medida que ocorrem no nosso Recursos sobre Tarifas e Comércio Internacional blogue. À medida que novas informações forem disponibilizadas, forneceremos actualizações e análises para ajudar os importadores a navegar no paradigma do comércio internacional em evolução, incluindo as novas tarifas.

O nosso livro branco sobre "Gerir os riscos de importação e tarifários durante uma guerra comercial" descreve um plano de 12 passos para fornecer medidas práticas para ajudar os importadores a navegar pelos riscos tarifários e de comércio internacional no atual ambiente tarifário e comercial, enquanto o white paper complementar sobre "Gerir os riscos de integridade da cadeia de abastecimento" fornece conselhos práticos para lidar com os riscos acrescidos da cadeia de abastecimento relativos a mercadorias importadas para os Estados Unidos, incluindo a utilização crescente de detenções pelas alfândegas.

Se tiver dúvidas sobre esta publicação, não hesite em contactar qualquer um dos autores ou o seu advogado da Foley & Lardner. Se desejar receber futuras actualizações sobre "O que todas as empresas multinacionais precisam de saber" sobre como operar no complicado mundo do comércio internacional de hoje, inscreva-se no nosso blogue sobre Tarifas e Comércio Internacional - clique aqui para se registar.