Seis consejos para ayudar a los profesionales de RR. HH. a evitar la responsabilidad penal por infracciones a las leyes antimonopolio según las nuevas directrices del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de EE. UU.
El 20 de octubre, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) de los Estados Unidos publicaron conjuntamente una guía antimonopolio para profesionales de recursos humanos. Las agencias también publicaron una lista de señales de alerta de alto nivel para los incautos.
Las directrices del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio recuerdan a los profesionales de recursos humanos que deben evitar celebrar acuerdos con sus competidores en materia de salarios, prestaciones sociales o condiciones de empleo. Las directrices también instan a los empleadores competidores a abstenerse de celebrar acuerdos de «no captación», salvo en circunstancias limitadas, como en el caso de la venta de una empresa.
Tradicionalmente, este tipo de acuerdos laborales han sido un foco de actividad antimonopolística, sobre todo en el sector tecnológico. Hasta ahora, el Gobierno ha impugnado estos acuerdos mediante demandas civiles que simplemente rompían los acuerdos ilegales y evitaban que se volvieran a producir. Las nuevas directrices del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio cambian esta situación. «En adelante», advierte la guía, «el Departamento de Justicia tiene la intención de emprender acciones penales contra los acuerdos de fijación de salarios o de no captación de empleados». Por lo tanto, esta guía es una advertencia para los profesionales de recursos humanos, que en el futuro podrían enfrentarse a penas de cárcel por acuerdos indebidos de fijación de salarios o de no captación de empleados.
Antecedentes
Entre otras muchas cosas, las leyes federales antimonopolio prohíben los acuerdos entre dos o más empresas que restrinjan de manera injustificada la competencia. En muchos casos, la legalidad de un acuerdo depende de una determinación basada en hechos de si los posibles perjuicios del acuerdo superan sus posibles beneficios. Sin embargo, a lo largo de los años, los tribunales han identificado un número relativamente pequeño de actividades que se consideran siempre perjudiciales para la competencia y, por lo tanto, ilegales «per se». Por ejemplo, cuando dos vendedores de productos competidores celebran un acuerdo para fijar precios o repartirse los clientes, esos acuerdos son ilegales en cualquier caso. Por razones muy similares, cuando dos empleadores que compiten por contratar o retener empleados celebran un acuerdo para fijar salarios o no captar empleados del otro, esos acuerdos también son (con algunas excepciones) ilegales en cualquier caso.
Hasta ahora, el Gobierno ha optado por impugnar los acuerdos de fijación de salarios y de no captación de empleados por la vía civil, en lugar de por la vía penal. Sin embargo, la nueva orientación cambia esta situación. De ahora en adelante, la comunidad de recursos humanos debe tener en cuenta que «el Departamento de Justicia, en el ejercicio de su facultad discrecional, puede presentar cargos penales por delitos graves contra los participantes culpables en un acuerdo [de fijación de salarios o de no captación de empleados], tanto a personas físicas como a empresas». Aunque es muy posible que la nueva administración introduzca cambios en las prioridades del Departamento de Justicia en materia de aplicación de la ley (véase nuestro artículo complementario para un análisis de las consideraciones sobre la legislación laboral tras las elecciones), esta guía seguirá en vigor a menos que se indique lo contrario. Las posibles responsabilidades penales son importantes: las personas culpables pueden enfrentarse a hasta 10 años de prisión, y las personas físicas y jurídicas pueden enfrentarse a importantes sanciones económicas por acuerdos ilegales per se.
Seis consejos para los profesionales de RR. HH.
Para minimizar estos riesgos en el futuro, los profesionales de RR. HH. deben revisar las directrices y señales de alerta del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio y, cuando sea necesario, solicitar el asesoramiento de un abogado. Sin embargo, hay otros consejos que vale la pena compartir.
1. Las disposiciones sobre salarios y no captación pueden ser legales en determinadas circunstancias.
Existen algunas excepciones importantes a las directrices del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio sobre los acuerdos de fijación de salarios y no captación. Lo más importante es que el riesgo de responsabilidad penal solo se aplica a los acuerdos «puros» de fijación de salarios o no captación. Por ejemplo, cuando una empresa vende una unidad de negocio a otra empresa, es habitual que el vendedor se comprometa a no captar a sus antiguos empleados de la unidad de negocio vendida durante un periodo de tiempo tras la venta. En estos casos, el acuerdo de no captación no es una restricción «pura» del comercio, es decir, no es un acuerdo independiente por derecho propio, sino que se considera una mera restricción «auxiliar» que ayuda a garantizar el éxito del acuerdo principal de venta de la unidad de negocio. En estos casos, un acuerdo relacionado con los salarios o de no captación puede ser legítimo y legal. Sin embargo, la línea que separa un acuerdo «puro» de una restricción «auxiliar» es muy fina, y los profesionales de RR. HH. deben asegurarse de consultar con un abogado para comprender dónde se encuentra esa línea.
2. Las empresas aún pueden tomar decisiones unilaterales con respecto al reclutamiento de empleados y las condiciones de empleo.
Es importante destacar que las directrices del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio no se aplican a las acciones verdaderamente unilaterales de las empresas individuales. Si una empresa decide por su cuenta no reclutar a los empleados de sus competidores o no entrar en una guerra de ofertas por un posible candidato, eso sigue siendo un derecho de la empresa. Sin embargo, en el momento en que una empresa acuerda con otra los términos de empleo, corre el riesgo de infringir las leyes antimonopolio.
Es importante destacar que dicho acuerdo no tiene por qué ser un contrato formal por escrito. Por el contrario, un acuerdo ilegal a efectos de la legislación antimonopolio puede ser tan simple como un «acuerdo entre caballeros», un entendimiento tácito o, en palabras de un tribunal, «un guiño cómplice».
3. Las empresas no necesitan ser competidores directos para infringir la ley.
No es necesario que dos empresas sean competidores directos para que un acuerdo entre ellas infrinja las leyes antimonopolio. Por ejemplo, si una pizzería acordara con una cafetería no pagar a sus empleados más que el salario mínimo, este acuerdo sería tan ilegal como cualquier otro acuerdo de fijación de salarios, aunque las pizzerías tiendan a vender productos diferentes a los de las cafeterías. Lo que importa a efectos antimonopolísticos es que las dos empresas compiten por los empleados, aunque no compitan en sus actividades diarias.
4. Todas las condiciones laborales, no solo los salarios, están sujetas a las leyes antimonopolio.
El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio examinarán minuciosamente los acuerdos entre empresas que se refieran a cualquier condición laboral, incluso aquellas que no estén directamente relacionadas con los salarios. Por ejemplo, un acuerdo entre dos empresas para no ofrecer planes 401(k) o limitar las vacaciones a dos semanas al año podría infringir las leyes antimonopolio. Esto es así incluso si las condiciones de empleo son generosas. Es decir, un acuerdo entre dos empresas para limitar la aportación paralela al plan 401(k) al 10 % de los salarios y las vacaciones a seis semanas al año podría infringir las leyes antimonopolio, aunque estas condiciones estén por encima del mercado y se consideren eminentemente justas para los empleados.
5. Hay que tener cuidado al participar en encuestas sobre salarios o prestaciones.
Las empresas deben estar alerta antes de participar en encuestas sobre salarios o prestaciones de los empleados. Esto se debe a que las encuestas sobre salarios y prestaciones podrían utilizarse como subterfugios para celebrar o hacer cumplir acuerdos de fijación de salarios. Por lo tanto, aunque hay una serie de medidas que las empresas pueden tomar para participar legalmente en encuestas sobre salarios o prestaciones, los departamentos de recursos humanos deben ser cautelosos y, cuando sea necesario, consultar con un abogado antes de aceptar participar en ellas.
6. Las personas físicas y jurídicas pueden solicitar clemencia mediante la autodenuncia de infracciones cometidas en el pasado.
Por último, pero no menos importante, los profesionales de recursos humanos que puedan tener conocimiento de acuerdos de fijación de salarios o de no captación de personal deben consultar con un abogado. Entre otras cosas, un abogado especializado en antimonopolio puede ofrecer orientación sobre la posibilidad de solicitar clemencia corporativa o individual poniendo fin a una actividad ilegal, denunciando la actividad al gobierno y cooperando de forma proactiva con cualquier investigación gubernamental resultante. La clemencia puede marcar la diferencia entre la libertad y la cárcel, pero solo está disponible para la primera persona o empresa que denuncie la actividad al Departamento de Justicia.
