Las normas HSR para transacciones «selectas» 801.30

Descripción general del concepto

La Ley Hart-Scott-Rodino (HSR) se aplica no solo a las transacciones tradicionales de fusiones y adquisiciones en condiciones de igualdad (por ejemplo, cuando una empresa compra otra), sino también a las transacciones en las que la «persona adquirida» (el objetivo) puede no tener ningún papel significativo en la transacción en sí, por ejemplo, ofertas públicas de adquisición, ejercicios de opciones sobre acciones o adquisiciones de acciones en el mercado abierto. Este tipo de transacciones «no consensuadas» se enumeran en la sección 801.30 de las normas HSR. Las normas HSR establecen procedimientos diferentes para las transacciones de la sección 801.30 que para otros tipos de transacciones.

Reconociendo que muchas de las transacciones «no consensuadas» enumeradas en la Sección 801.30 tienden a ser inofensivas desde el punto de vista competitivo y, por lo general, no requieren una presentación de información detallada para evaluar sus efectos competitivos, la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia («Agencias») crearon el concepto de transacciones «selectas» 801.30. Por regla general, las retribuciones de los ejecutivos se consideran transacciones de la Sección 801.30 siempre que el ejecutivo adquiera valores con derecho a voto mediante el ejercicio de los beneficios concedidos en virtud de un paquete de retribución. Aparte de las retribuciones de los ejecutivos, hay cuatro requisitos para que una adquisición se considere una transacción selecta 801.30:

1. La adquisición debe ser una de las variedades de transacciones enumeradas en la Sección 801.30 (es decir, ofertas públicas de adquisición, determinados ejercicios de opciones o warrants, adquisiciones de terceros inversores, compras en el mercado abierto, conversiones o adquisiciones secundarias).
2. La adquisición no debe dar lugar a que el adquirente obtenga el «control» sobre la empresa objetivo (es decir, la adquisición solo debe ser para una participación minoritaria ).
3. El adquirente no debe tener, ni obtendrá, el derecho a desempeñar funciones, nombrar, vetar o aprobar a ningún miembro del consejo de administración (o de cualquier órgano similar) de la empresa objetivo, las filiales de la empresa objetivo, ni ningún socio general o sociedad gestora de la empresa objetivo o las filiales de la empresa objetivo; y
4. No debe existir ningún acuerdo ni intención de acuerdo entre la persona adquirente y la persona adquirida (ni ninguna de sus filiales).

Para las remuneraciones de ejecutivos y otras adquisiciones que cumplan estas cuatro condiciones, el formulario HSR simplifica los requisitos de notificación. En concreto, las partes en transacciones Select 801.30 quedan exentas de las obligaciones de (i) proporcionar los nombres comerciales y describir la estructura organizativa de las entidades controladas, (ii) describir los motivos de la transacción, (iii) proporcionar un diagrama de la transacción, (iv) presentar copias de cualquier plan o informe comercial ordinario, (v) presentar copias de los acuerdos relacionados con la transacción, (vi) describir cualquier relación de solapamiento con el objetivo y los principales clientes del mismo, (vii) describir cualquier relación de suministro con el objetivo y los principales clientes/proveedores del mismo, y (viii) identificar determinados contratos de defensa o inteligencia. Además, los vendedores en transacciones Select 801.30 a menudo no tendrán «documentos relacionados con la transacción» que presentar en respuesta a la sección «Documentos comerciales» del formulario HSR.

Cómo se utiliza esta información

Las agencias han determinado que las transacciones Select 801.30 «a menudo conllevan un bajo riesgo antimonopolístico» y, por lo tanto, justifican requisitos de notificación más sencillos que otras formas de transacciones. En la práctica, es probable que las agencias solo revisen brevemente las transacciones Select 801.30, para asegurarse de que no hay circunstancias inusuales que puedan plantear problemas de competencia.

Ilustración

«El inversor activista» tiene previsto adquirir el 5 % de las acciones de «la sociedad» mediante compras en el mercado abierto, por un precio de compra que supera el umbral de la HSR. La sociedad no tiene conocimiento ni participación alguna en los planes del inversor activista. El inversor activista tiene la intención de influir en la gestión de la sociedad, pero no tendrá ningún derecho a desempeñar funciones, nombrar, vetar o aprobar a los miembros del consejo de administración. Por consiguiente, la adquisición se considera una «operación Select 801.30».

Según las normas HSR, el inversor activista debe informar a la empresa de ciertos detalles sobre sus planes de adquisición, incluyendo (i) informar a la empresa de que el inversor activista presentará una solicitud HSR para la adquisición y (ii) advertir a la empresa de que es posible que también deba hacerlo. Dado que la adquisición cumple los requisitos para ser considerada una transacción Select 801.30, las solicitudes HSR de ambas partes serán más sencillas de lo que serían en otras circunstancias.

En cuanto al calendario, supongamos que el inversor activista envía la notificación requerida a la empresa el día 1 y presenta su solicitud HSR ese mismo día. Según las normas HSR, la empresa debe presentar su propia solicitud HSR en un plazo máximo de 15 días naturales (con prórrogas por días festivos o fines de semana), es decir, antes del día 16. En esta situación, el periodo de espera HSR comenzará a contar el día 1, con la recepción de la presentación HSR del inversor activista. El periodo de espera expirará 30 días naturales después (con prórrogas por días festivos o fines de semana), es decir, el día 31, a menos que las agencias concedan una terminación anticipada o soliciten información adicional.

Preguntas frecuentes

P. ¿Qué tipos de transacciones están sujetas a la sección 801.30 de las normas HSR?

A. La sección 801.30 de las normas HSR se aplica a:

• Adquisiciones realizadas a través de bolsas de valores nacionales o sistemas de cotización registrados entre intermediarios financieros.
• Ofertas públicas de adquisición;
• «Adquisiciones secundarias» (por ejemplo, si la empresa A posee el 10 % de las acciones de la empresa B, la adquisición del 100 % de las acciones de la empresa A implicaría una adquisición «secundaria» del 10 % de las acciones de la empresa B).
• Adquisiciones de terceros inversores (por ejemplo, si el inversor A posee acciones de la sociedad B, que el inversor A vende posteriormente al inversor C);
• «Conversiones» (por ejemplo, convertir deuda en valores con derecho a voto); o
• Determinados ejercicios de opciones o warrants.

P. Si una transacción está sujeta a la Sección 801.30, ¿puedo asumir que la transacción califica como una transacción «selecta» 801.30?

A. Solo algunas adquisiciones sujetas a la Sección 801.30 podrán considerarse transacciones «Select» 801.30. Por ejemplo, si el adquirente obtiene una participación del 50 % o superior en la empresa objetivo como resultado de la adquisición, dicha adquisición le conferirá «control» sobre la empresa objetivo y, por lo tanto, no podrá considerarse una transacción «Select» 801.30. Además, si el adquirente tiene (o va a obtener) derechos para nombrar o vetar a los miembros del consejo de administración, dicho derecho anulará la condición de «Select» 801.30.

Además, si existe un acuerdo vigente o previsto entre el comprador y el objetivo, dicho acuerdo puede invalidar la condición de «Select». Por ejemplo, consideremos una transacción en la que el inversor A posee acciones de la sociedad B, que el inversor A pretende vender al inversor C. En ocasiones, una operación de este tipo puede negociarse directamente entre el inversor A y el inversor C, sin la participación de la sociedad B. Sin embargo, en otras ocasiones, la sociedad B puede participar activamente en la negociación de esta transacción. En ese caso, cuando la empresa B es parte del acuerdo por el que el inversor A venderá su participación al inversor C, la participación de la empresa B en el acuerdo anulará la condición de «select».

P. ¿Qué tipo de acuerdo debería existir entre el comprador y el objetivo para anular el estado «Select» 801.30?

A. Tal y como están redactadas, las normas HSR sugieren que cualquier acuerdo (o acuerdo previsto) existente entre cualquier entidad dentro de la persona adquirente y la persona adquirida anulará la condición de «Select». Sin embargo, no está claro hasta qué punto las agencias seguirán al pie de la letra esta redacción. Si el objetivo tiene un papel en la ejecución de la adquisición, eso tenderá a sugerir que la adquisición no es una transacción «Select» 801.30. Sin embargo, si el comprador tiene un acuerdo no relacionado y habitual con la empresa objetivo (por ejemplo, si el comprador es un cliente menor de la empresa objetivo), se puede argumentar que la condición de «Select» 801.30 sigue siendo adecuada. Es probable que la FTC ofrezca orientación sobre esta cuestión de forma individualizada a medida que surjan preguntas específicas.

Si tiene alguna pregunta sobre las transacciones «Select» 801.30 o cuestiones relacionadas, póngase en contacto con el autor o con su abogado de Foley & Lardner. Haga clic aquí para acceder a todos los manuales básicos sobre HSR del Grupo de Práctica Antimonopolio y Competencia de Foley .