Sí. Lo sabes. Ha sido fácil. Pero quizás nos hemos adelantado y deberíamos empezar por el principio de la historia. Aunque la Sección 409A es una disposición fiscal, su origen fue el abuso percibido de los acuerdos de compensación diferida por parte de ejecutivos codiciosos en las debacles de Enron y WorldCom. Al igual que las normas sobre «paracaídas dorados» de la Sección 280G, la Sección 409A tiene por objeto aplicar la vieja magia de la ingeniería social a través del código fiscal. Resultó muy útil que estas normas también complacieran al IRS, ya que la Sección 409A funciona, en parte, controlando la capacidad de los empleados para «manipular» o seleccionar el año en el que tendrían que reconocer los ingresos imponibles de diversos tipos de planes de compensación diferida. Verán, al IRS no le gusta que los contribuyentes tengan flexibilidad en cuanto al momento de reconocer los ingresos. La sección 409A logró algunos de sus objetivos específicos, pero, como suele ocurrir, de una manera que probablemente fue mucho más allá de las preocupaciones específicas que la ley pretendía abordar originalmente. El tratamiento de las opciones sobre acciones en virtud de la sección 409A es una de esas extensiones desafortunadas. En cualquier caso, ahora tenemos que vivir con estas normas.
El problema de aplicar la Sección 409A a las opciones sobre acciones clásicas es que, por lo general, no se pueden cumplir los requisitos de la ley. En otras palabras, ciertas condiciones típicas de una opción sobre acciones con las que usted y yo estamos familiarizados son fundamentalmente incompatibles con los requisitos de la Sección 409A. Dicho esto, es posible crear una opción que, de hecho, cumpla con los requisitos de la Sección 409A, pero las condiciones de dicha opción serían muy diferentes de las condiciones típicas que a menudo se desean (por ejemplo, la posibilidad de ejercer la opción en cualquier momento después de la consolidación no es posible con una opción «que cumpla con la Sección 409A»; en cambio, la opción solo podría ejercerse cuando se produjeran determinados acontecimientos, como un cambio de control o en un momento predeterminado). ¿Y qué ocurre si una empresa concede opciones sobre acciones que no cumplen los requisitos? Muchas cosas realmente malas. Por ejemplo, la adquisición de la opción sobre acciones se convierte en un hecho imponible por la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor razonable de mercado de la acción subyacente, aunque la opción no se ejerza. Pero por si eso no fuera suficiente, se aplica un impuesto especial adicional del 20 % además del tipo impositivo ordinario sobre la renta. Y por si fuera poco, las opciones se «valoran a precio de mercado» cada año, por lo que la carga fiscal (incluido el impuesto especial más los intereses desde la fecha de concesión) sigue aplicándose cada año a partir de entonces, a medida que la acción subyacente se revaloriza hasta el ejercicio de la opción. Por supuesto, también puede existir una obligación de retención por parte de la empresa que, si no se cumple, puede dar lugar a responsabilidad personal para determinadas personas del departamento financiero. Como he dicho antes, hay muchas cosas realmente malas.
Dada la dificultad que entraña para una opción sobre acciones clásica cumplir los requisitos de la Sección 409A, es positivo que las normas del IRS hayan concedido exenciones de la aplicación de la Sección 409A para determinadas opciones sobre acciones. Por ese motivo, la gran mayoría de las opciones se emiten al margen de la Sección 409A, basándose en estas exenciones. Entre otros requisitos, las exenciones permiten que una opción emitida con un precio de ejercicio que sea al menos igual al valor justo de mercado de la acción subyacente en la fecha de concesión quede fuera del ámbito de la Sección 409A. La buena noticia es que esto facilita la emisión de opciones que no están sujetas a los rigurosos requisitos de la Sección 409A. La mala noticia es que esto ejerce una enorme presión para garantizar que la determinación del valor justo de mercado en la fecha de concesión sea exacta. Esto es fácil en el caso de las acciones que cotizan en bolsa, pero muy difícil en el caso de una empresa privada, donde determinar el valor justo de mercado de las acciones en una fecha determinada es más un arte que una ciencia. ¿Cómo podemos saber realmente si el precio de ejercicio que fijamos es realmente igual al valor justo de mercado de las acciones en esa fecha? La respuesta corta es que nunca lo sabremos con certeza. Y sea cual sea nuestra opinión al respecto, el IRS siempre tiene la libertad de discrepar. Pero la respuesta más larga (y mejor) es que las regulaciones de la Sección 409A nos ofrecen dos posibles refugios seguros para las empresas privadas que, si se cumplen, nos darán la presunción de que nuestra determinación del valor justo de mercado es el valor justo de mercado y limitarán la capacidad del IRS para discrepar.
El primer refugio fiscal (el refugio fiscal de la «nueva empresa») permite a la empresa valorar las acciones subyacentes con una valoración algo informal, pero solo si la empresa lleva menos de 10 años en funcionamiento, no tiene ninguna clase de acciones que cotice en bolsa y la persona que prepara la valoración tiene al menos cinco años de experiencia relevante en valoración o experiencia financiera similar en el mismo sector que el emisor de las opciones. A menudo, un miembro del consejo de administración o el director financiero prepara este informe de valoración. El problema de este puerto seguro es que no define realmente cuál es el grado de experiencia requerido; como resultado, nunca se puede estar seguro de que el IRS aceptará la buena fe de la persona que prepara la valoración. Por ejemplo, ¿la persona tiene que tener 5 años de experiencia en trabajos de valoración pura o es suficiente con que sea un contable que tenga cierta experiencia en la preparación o el trabajo con valoraciones, pero que eso solo haya sido una pequeña parte de lo que ha hecho en su práctica? Por eso, en general, evito este refugio fiscal en particular, ya que todo lo que tiene que hacer el IRS para estropearlo todo es argumentar que la persona que realizó la valoración no tenía la experiencia necesaria. ¿De qué sirve un refugio fiscal si se basa en parte en el cumplimiento de un criterio subjetivo? En mi opinión, no es un refugio fiscal muy seguro.
El segundo refugio seguro no tiene subjetividad incorporada y, por lo tanto, es un refugio seguro «real». Este refugio seguro permite a la empresa basarse en una valoración realizada por una empresa de valoración externa que cumple con ciertos estándares bastante objetivos. Esto es lo que comúnmente se conoce como el refugio seguro de valoración de la Sección 409A y, en mi opinión, es realmente el único refugio seguro. Una vez recibida la valoración, la normativa le permite basarse en ella durante un periodo de 12 meses, siempre y cuando no se produzca nada durante ese periodo que pueda afectar de forma significativa a la valoración. Por ejemplo, una ronda de financiación posterior a un precio por acción más alto, una adquisición o el desarrollo de nueva y valiosa propiedad intelectual podrían considerarse factores significativos y acortar el periodo de confianza de 12 meses. Una pregunta habitual es si una financiación inminente con una valoración previa a la inversión más alta significa que ya no se puede confiar en la valoración de la Sección 409A que se realizó hace 7 meses. Lamentablemente, determinar qué es un cambio significativo en el valor subyacente de las acciones nos lleva una vez más a un ámbito que requiere criterio. Aunque para mí es fácil decirlo, ya que no es mi dinero y siempre existe la presión de conceder opciones al precio de ejercicio más bajo posible, en caso de duda siempre se debe obtener una valoración actualizada.
Reconozco que el coste de una valoración según la Sección 409A no es insignificante, especialmente para las pequeñas empresas tecnológicas emergentes, que suelen tener problemas de liquidez. Siempre existe una tensión entre incurrir en ese coste y las desventajas que supone determinar el precio de ejercicio de la opción por otros medios (incluido el nuevo refugio fiscal para empresas). Pero recuerde que aquí hay mucho en juego. Una valoración errónea puede tener consecuencias catastróficas para los empleados que poseen las opciones e incluso podría arruinar una futura venta o financiación si se descubre un alto grado de riesgo en el proceso de diligencia debida, a menos que las opciones sospechosas se cancelen y se vuelvan a emitir a un precio de ejercicio mucho más alto, lo que, por supuesto, supondría una gran pérdida de valor para los titulares de las opciones. Es muy lamentable que las pequeñas empresas emprendedoras se enfrenten a esta disyuntiva, sobre todo porque las opciones sobre acciones no eran el objetivo original de la Sección 409A. Pero hasta que el Congreso decida reducir el alcance de la Sección 409A o el IRS decida modificar su normativa para permitir una alternativa más benigna y suave que no implique gastar miles de dólares en una valoración de la Sección 409A, estamos atrapados en esta situación.