Los jueces interrogan duramente a la SEC sobre la normativa relativa a los minerales conflictivos
Aunque la resolución del recurso judicial pueda acabar modificando algunos aspectos de la normativa sobre minerales de conflicto, es poco probable que desaparezca por completo la obligación de investigar y comunicar información sobre el origen de los minerales de conflicto, por lo que las empresas prudentes deberían seguir cumpliendo con sus obligaciones de diligencia debida y de información sobre minerales de conflicto a corto plazo, partiendo de la base de que la normativa vigente seguirá en vigor al menos hasta el 31 de mayo de 2014, fecha límite para que las empresas presenten sus primeros informes sobre minerales de conflicto.
Antecedentes de la normativa sobre minerales de conflicto y el recurso judicial
El Congreso encargó a la SEC, en la sección 1502 de la Ley Dodd-Frank de Reforma de Wall Street y Protección al Consumidor («Dodd-Frank»), la adopción de una norma que exigiera a las empresas que cotizan en bolsa revelar si el origen de los denominados «minerales de conflicto» presentes en sus productos había financiado potencialmente a grupos armados en la República Democrática del Congo («RDC») o en un país vecino (en conjunto, la «región en conflicto»). Los «minerales de conflicto» se definen actualmente como el estaño, el tantalio, el tungsteno y el oro. La norma de la SEC también impuso requisitos de diligencia debida y de información a las empresas que cotizan en bolsa que tengan motivos para creer que algunos de los minerales de conflicto contenidos en sus productos pueden tener su origen en la región en conflicto.
La SEC adoptó su norma sobre divulgación de minerales conflictivos el 22 de agosto de 2012, y una coalición de grupos de interés empresarial —la Asociación Nacional de Fabricantes, la Cámara de Comercio de EE. UU. y la Mesa Redonda Empresarial (en conjunto, los «opositores de la industria») — presentó una demanda el 19 de octubre de 2012, en la que atacaba varios aspectos de la norma de la SEC por considerarlos arbitrarios y caprichosos, indebidamente onerosos para la industria y contrarios a los términos y la intención de la ley subyacente. El 23 de julio de 2013, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia falló en contra de la impugnación y confirmó la norma sobre minerales conflictivos de la SEC como un ejercicio válido de la autoridad normativa de la SEC. Posteriormente, los demandantes de la industria apelaron esa sentencia ante el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia, solicitándole que anulara la norma vigente sobre divulgación de minerales de conflicto y remitiera el asunto a la SEC para que elaborara una nueva norma que cumpliera con el texto y la intención de la sección 1502 de la ley Dodd-Frank. Así pues, la vista oral celebrada ayer ante el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia representa la segunda fase del recurso judicial, después de que la primera fase no prosperara en el Tribunal de Distrito.
La vista oral de ayer se celebró ante un tribunal compuesto por tres jueces: el juez de circuito Sri Srinivasan (nombrado por el presidente Obama), el juez de circuito sénior David Sentelle (nombrado por el presidente Reagan) y el juez de circuito sénior A. Raymond Randolph (nombrado por el presidente George H. W. Bush).
Argumento oral
La argumentación oral en el caso se centró principalmente en tres aspectos de la norma sobre minerales de conflicto impugnada en el litigio: (1) la decisión de la SEC de no adoptar una excepción de minimis a la norma; (2) la sustitución por parte de la SEC del término más amplio«puede tener su origen en la región en conflicto» para las obligaciones de diligencia debida/notificación en lugar del término más restrictivo «tuvo su origen» que figura en la ley subyacente; y (3) si las obligaciones de notificación impuestas por la norma entran en conflicto con los principios de la Primera Enmienda que limitan la capacidad del Gobierno para obligar a los particulares a expresarse.1 Algunas de las preguntas más incisivas de los magistrados se referían a esta última cuestión.
Resumen y perspectivas
Las preguntas formuladas por los jueces durante la vista oral no suelen ser un indicador fiable del resultado de una apelación, pero sí pareció que dos de los tres jueces (Randolph y Sentelle) albergaban un considerable escepticismo sobre el actual régimen de divulgación de minerales conflictivos de la SEC, en particular en lo que respecta al grado en que obliga a las empresas a «hablar» publicando información en sus sitios web e identificando sus propios productos como «no libres de conflicto». Por lo tanto, las preguntas incisivas de los jueces Randolph y Sentelle a la SEC durante la vista oral ofrecen motivos para el optimismo a quienes esperan que el Tribunal falle a favor de los demandantes del sector.
Aunque el tono de la vista oral celebrada ayer sugiere que al menos algunos aspectos de la impugnación jurídica de las normas vigentes de la SEC sobre minerales conflictivos podrían prosperar en última instancia, las empresas deben seguir cumpliendo con sus obligaciones de diligencia debida y de información sobre minerales conflictivos a corto plazo, partiendo de la base de que las normas vigentes seguirán en vigor. En primer lugar, no es nada seguro que el Tribunal dicte una resolución antes de que las empresas presenten sus primeros informes sobre minerales conflictivos a finales de mayo. Además, el criterio de revisión deferente que se aplica a la elaboración de normas por parte de los organismos reguladores sigue dejando un amplio margen para que el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia se sume al tribunal inferior en la defensa de la norma de la SEC. Por último, incluso si la impugnación legal prospera, el resultado más probable es que el Tribunal devuelva el asunto a la SEC para que adopte una nueva norma definitiva más acorde con la ley, o que elimine los aspectos objetables de la norma actual. El único aspecto de la sección 1502 de la ley Dodd-Frank que se impugna directamente en el litigio es el de la «declaración obligatoria», que exige a las empresas publicar la información en sus propios sitios web o etiquetar sus propios productos como «no libres de conflicto». A este respecto, aunque los demandantes del sector han atacado la norma de divulgación actual por considerarla inconstitucional en virtud de la Primera Enmienda, indicaron en la vista oral que no impugnan la capacidad del Gobierno, en virtud de la Primera Enmienda, de exigir a las empresas que comuniquen a la SEC información fáctica sobre el origen de los minerales de conflicto, ni la capacidad de la SEC, basada en esa información, de clasificar los productos de las empresas como «no libres de conflicto».
Por lo tanto, aunque los contornos precisos de los requisitos de información y diligencia debida de las empresas en materia de minerales de conflicto pueden cambiar si prospera el recurso judicial, es poco probable que desaparezca por completo la obligación de investigar y comunicar información sobre el origen de los minerales de conflicto. De hecho, la Unión Europea («UE») está desarrollando y adoptando su propia política sobre minerales conflictivos (aunque la UE ha indicado que tiene la intención de centrar las cargas de cumplimiento, en la medida de lo posible, en la parte «aguas arriba» de la cadena de suministro de minerales, es decir, la parte que va desde las minas hasta la fundición/refinería, en lugar de en los fabricantes), y seguirá existiendo una presión pública considerable para que las empresas desarrollen cadenas de suministro «libres de conflicto» y dirijan el abastecimiento de minerales hacia fundiciones o refinerías certificadas como «libres de conflicto» en la medida de lo posible.
Relato detallado de los argumentos orales
A continuación se presenta un relato detallado de las preguntas formuladas por el tribunal durante la vista oral, lo que permite hacerse una idea del razonamiento del juez sobre las cuestiones planteadas en el recurso judicial.
• Excepción de minimis
Basándose en las preguntas formuladas por los abogados durante el debate, el tribunal se mostró escéptico ante el argumento de los Industry Challengers de que la SEC había cometido un error al no establecer una excepción de minimis a la norma de divulgación de minerales conflictivos. En un intento por ilustrar las cargas derivadas de la falta de una excepción de minimis, el abogado de los demandantes del sector señaló que la norma actual de la SEC impondría a una empresa la obligación de rastrear y notificar los minerales conflictivos si un catalizador utilizado durante la producción dejara tan solo una parte por millón de estaño en el producto acabado. El juez Srinivasan cuestionó si la empresa del ejemplo del catalizador podría tener ya otras vías, en virtud de la norma vigente de la SEC, para eludir la obligación de notificación, incluso en ausencia de una excepción de minimis explícita. Por ejemplo, preguntó, ¿qué pasaría si la empresa pudiera demostrar que se podría haber utilizado un catalizador o un proceso diferente para fabricar el producto que no incluyera estaño? ¿Podría entonces la empresa argumentar que la cantidad residual de estaño procedente del catalizador utilizado por la empresa no era realmente «necesaria para la producción» del producto, ya que se podría haber utilizado un método de producción diferente que no hubiera implicado minerales conflictivos?
El juez Sentelle señaló que la sección 1502 no se pronunciaba sobre si debía incluirse una excepción de minimis en la norma de la SEC, y sugirió que lo que había hecho la SEC —analizar la intención de una ley ambigua y llegar a su propia conclusión sobre la intención de la ley— era lo que se pide a los organismos ejecutivos que hagan en los procedimientos de elaboración de normas según el estándar Chevron (que otorga a los organismos una considerable deferencia en la aplicación de leyes ambiguas). El juez Sentelle también preguntó al abogado de los Industry Challengers si podía citar un caso en el que el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia hubiera anulado una norma de una agencia por no incluir una excepción de minimis. El abogado de los Industry Challengers reconoció que no podía citar ningún caso de ese tipo, pero señaló que el Tribunal había dictado sentencias que confirmaban la adopción por parte de una agencia de una excepción de minimis en una norma, incluso cuando la ley subyacente no se pronunciaba sobre el requisito de dicha excepción. El juez Sentelle respondió que existe una importante distinción entre confirmar la decisión de una agencia de adoptar una excepción de minimis como un ejercicio razonable de su discrecionalidad y anular la norma de una agencia por abuso de discrecionalidad al no incluir una excepción de minimis. Afirmó que los demandantes del sector industrial estaban pidiendo al Tribunal que «abriera nuevos caminos». El abogado de los demandantes del sector aclaró que no están pidiendo al Tribunal que dictamine que la SEC estaba obligada a adoptar una excepción de minimis, sino que están pidiendo al Tribunal que considere que el hecho de que la SEC no haya considerado de manera significativa la adopción de una excepción de minimis fue irrazonable, y que devuelva el asunto a la SEC para que considere de manera razonada los méritos de una posible redacción de la excepción de minimis.
• «Se originó» frente a «puede haberse originado»
Los Industry Challengers sostienen que la SEC reescribió el criterio fundamental del estatuto para activar el requisito de diligencia debida y presentación de informes, sustituyendo el criterio más restrictivo del estatuto (según el cual dichas obligaciones se activarían al constatar que los minerales conflictivos«procedían»de la región en conflicto) por un criterio mucho más amplio y menos seguro creado por la propia SEC (según el cual las obligaciones se activarían si los minerales conflictivos«pudieran proceder»de la región en conflicto). Para ilustrar el impacto de este cambio en la terminología, el abogado de los impugnantes del sector citó el ejemplo de una empresa que podía determinar con un 95 % de certeza que sus minerales conflictivos no procedían de la región en conflicto. En lenguaje normal, argumentó, nadie consideraría razonablemente que una probabilidad del 5 % de que los minerales conflictivos pudieran tener su origen en la región en conflicto constituyera una constatación de que los minerales «procedían» de la región en conflicto, el criterio articulado en la ley para activar la obligación de informar sobre los minerales conflictivos. Sin embargo, según la norma de la SEC, que impone la obligación de informar cuando la empresa tiene motivos para creer que los minerales conflictivos «pueden tener su origen» en la región en conflicto, ese 5 % de posibilidad sería suficiente para imponer a la empresa la obligación de informar, incluso ante una certeza del 95 % de que los minerales no procedían de la región en conflicto.
El juez Srinivasan expresó cierto escepticismo sobre si la elección por parte de la SEC del término «puede tener su origen» como desencadenante de un requisito de diligencia debida/información sobre minerales conflictivos representa realmente una ampliación tan grande como la que reclaman los opositores del sector, dado que estos no pusieron objeciones al aspecto «tener motivos para creer» de la norma. Dado que el concepto «tener motivos para creer» representa algo menos que el conocimiento real del origen de los minerales, ya introduce un grado de incertidumbre en la norma de diligencia debida y notificación. Por lo tanto, el juez Srinivasan cuestionó si los opositores de la industria se limitaban a discutir sobre el grado de incertidumbre necesario para activar el requisito de diligencia debida y presentación de informes según la norma de la SEC. En otras palabras, preguntó si no sería más preciso decir que la distinción que hacen los opositores de la industria es entre una prueba basada en la «probabilidad» y otra basada en la «posibilidad», en lugar de una distinción entre una prueba basada en la certeza y otra que permite cierta incertidumbre. El abogado de los impugnantes del sector estuvo de acuerdo en que no se requeriría una certeza absoluta para activar el requisito de diligencia debida y presentación de informes, y reconoció que una norma basada en la probabilidad se ajustaría más al lenguaje «se originó» de la ley que una norma «basada en la posibilidad», en la que la presentación de informes se activaría incluso con una posibilidad del 5 % de que los minerales «pudieran haberse originado» en la región en conflicto.
El abogado de la SEC respondió que la necesidad de que una empresa llevara a cabo una diligencia debida o presentara un informe sobre minerales en conflicto en el escenario del 95 %/5 % descrito por los opositores del sector dependería de las razones que subyacen a la incertidumbre del 5 %. Señalando que la norma de la SEC no exige que una empresa reciba respuestas de todos sus proveedores, argumentó que no se activaría la obligación de informar y realizar la debida diligencia, ni siquiera bajo el criterio de «razones para creer que puede tener su origen», si la incertidumbre del 5 % se basa simplemente en la falta de información o de respuesta de una pequeña parte de la cadena de suministro de la empresa.
El juez Sentelle presionó a la SEC con respecto a la base legal para la adopción del requisito de que las empresas publiquen sus informes sobre minerales de conflicto en sus sitios web corporativos. Haciéndose eco del argumento de los opositores de la industria, señaló que el texto legal solo impondría el requisito de informar si los minerales «procedieran» de la región en conflicto y señaló que la norma de la SEC exigiría a las empresas publicar una declaración en un conjunto de circunstancias mucho más amplio.
• Argumentos sobre la Primera Enmienda
Las preguntas más animadas del panel se centraron en el argumento de los Industry Challengers de que la norma sobre minerales de conflicto y la sección 1502 de la ley Dodd-Frank representan una expresión impuesta por el Gobierno que contraviene la Primera Enmienda. Los Industry Challengers afirmaron que el régimen de minerales de conflicto obliga de manera inconstitucional a las empresas a realizar una declaración ideológica, en lugar de basada en hechos, sobre sus propios productos, concretamente, que los productos «no se han considerado libres de conflicto». Este tipo de expresión, sostuvieron, obliga a las empresas a estigmatizarse a sí mismas y a denunciar sus propios productos basándose en información especulativa, en lugar de basada en hechos. Los demandantes de la industria también se opusieron al requisito de que las empresas publiquen informes e información sobre minerales conflictivos en sus sitios web corporativos, argumentando que esos sitios web «son nuestro espacio». Durante el debate, los Industry Challengers aclararon que no cuestionan el requisito de informar a la SEC sobre datos objetivos relativos a los minerales conflictivos presentes en sus productos, y que su impugnación basada en la Primera Enmienda no se extiende a la capacidad de la SEC para tomar esos datos objetivos y emitir sus propios juicios sobre si los productos de una empresa están «libres de conflicto». Más bien, la objeción se refiere al requisito de que las empresas apliquen esa etiqueta «ideológica» a sus propios productos y publiquen información sobre minerales de conflicto en sus propios sitios web corporativos.
Refiriéndose al criterio de «puede tener su origen» adoptado en la norma de la SEC, el juez Sentelle señaló que la SEC estaba imponiendo una obligación de expresión (a través de los informes sobre minerales de conflicto publicados en el sitio web de una empresa) en un conjunto de circunstancias más amplio que el que se requeriría según el criterio de «tiene su origen» articulado en la ley. «Se trata de una declaración, una declaración obligatoria», afirmó. Pidió al abogado de la SEC que identificara la base legal para exigir la publicación de un informe sobre minerales de conflicto en el sitio web de una empresa si esta tiene motivos para creer que los minerales de conflicto «pueden tener su origen» en la región en conflicto. En respuesta, el abogado de la SEC señaló que la sección 1502 no se pronunciaba sobre las obligaciones de información que podría tener una empresa si los minerales conflictivos de sus productos «pudieran tener su origen» en la región en conflicto, pero el juez Sentelle replicó que «el silencio no faculta» al Gobierno para obligar a expresarse.
El juez Randolph también parecía preocupado por las implicaciones de la norma de la SEC en relación con la Primera Enmienda y preguntó al abogado de la SEC si la SEC había impuesto otros requisitos de divulgación, ya fuera por ley o por norma, que no estuvieran relacionados con la seguridad o la protección de los inversores. El abogado de la SEC argumentó que el requisito de divulgación de minerales en conflicto proporciona información relevante para las decisiones de inversión de los inversores socialmente conscientes, pero el juez Randolph respondió que el argumento del «inversor socialmente consciente» era una «pendiente resbaladiza» cuando se trata de obligar a las empresas a expresarse. Señalando que existen otras preocupaciones en materia de derechos humanos relacionadas con las condiciones laborales en el extranjero (incluido el uso de mano de obra infantil), cuestionó si el Congreso podía citar el interés de informar a los «inversores socialmente conscientes» como base para exigir a las empresas con operaciones en el extranjero que divulgaran los salarios pagados a los trabajadores en esos lugares, o que revelaran si las condiciones laborales en esos lugares cumplían los requisitos de la OSHA o las leyes sobre trabajo infantil.
El juez Randolph también pidió a la SEC que identificara el objetivo de la ley sobre minerales conflictivos y explicara cómo la norma de la SEC promueve ese objetivo. Cuando el abogado de la SEC argumentó que el objetivo de la ley era promover la paz y la seguridad en la región del Congo, el juez Randolph replicó: «Ese es el fin; ¿cómo va a lograrlo esta norma?». Preguntó si el objetivo de la norma era que los inversores boicotearan a las empresas que no se consideraran «libres de conflicto» o que los consumidores boicotearan los productos de las empresas que no se consideraran «libres de conflicto». «¿No está tratando de estigmatizar a estas empresas?», preguntó al abogado de la SEC.
El abogado de los demandantes del sector industrial adoptó el argumento del juez Randolph y coincidió en que la ley sobre minerales conflictivos es «una ley vergonzosa», diseñada para obligar a las empresas a ponerse una «letra escarlata» a sí mismas y a sus productos. El juez Sentelle cuestionó si era normal que la SEC exigiera divulgaciones dirigidas más a los consumidores que a los inversores, señalando que las divulgaciones orientadas al consumidor parecerían más apropiadas para una agencia como la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos.
El juez Randolph también parecía preocupado por la posibilidad de que los demandantes privados intentaran aprovechar la norma de la SEC mediante demandas colectivas. Preguntó cómo pensaba la SEC hacer cumplir el requisito de divulgación de minerales conflictivos, señalando que suponía que la SEC no contaría con un equipo de científicos que realizara análisis de materiales en los productos de las empresas para verificar si contenían estaño, tantalio, tungsteno u oro. La abogada de la SEC explicó que el informe sobre minerales de conflicto no sería certificado personalmente por el director ejecutivo de una empresa, como una declaración 10-K, pero que podría haber responsabilidad en virtud del artículo 18 de la Ley de Bolsa si el informe sobre minerales de conflicto fuera fraudulento. Sin embargo, argumentó que tal causa de acción estaría sujeta a un alto estándar de scienter, lo que sugiere que el umbral de scienter limitaría la posibilidad de demandas colectivas por parte de los inversores basadas en informes sobre minerales de conflicto. El juez Randolph se mostró escéptico y señaló que «ese tipo de demandas nunca llegan tan lejos».
1 Los impugnantes del sector han alegado un total de seis defectos jurídicos en el régimen de divulgación de minerales conflictivos de la SEC, aunque tres de esas cuestiones no se debatieron durante la vista oral. Los aspectos de la norma sobre minerales conflictivos impugnados por los impugnantes del sector en su escrito, pero que no se debatieron durante la vista oral, son: (1) la ampliación de la norma por parte de la SEC para incluir a los no fabricantes que «contratan la fabricación» de productos, en lugar de limitar las obligaciones a las empresas que fabrican productos por sí mismas; (2) la decisión de la SEC de conceder a las grandes empresas que presentan informes un período de transición más corto que a las pequeñas (dos años frente a cuatro) en el que pueden informar de que sus productos son «de conflicto indeterminable», cuando las grandes empresas tendrán que depender de la información recibida de las pequeñas para cumplir la norma; y (3) la idoneidad del análisis de la SEC sobre el impacto de su norma de divulgación de minerales en conflicto y si las cargas impuestas por la norma promoverían los objetivos de la ley (promover la paz y la seguridad en la RDC), tal y como exigen las normas de la SEC en virtud de la Ley de Bolsa de Valores.
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