Un tribunal de Delaware invalida un estatuto que permite a la mayoría absoluta destituir a los administradores sin causa justificada
El Tribunal de Cancillería de Delaware dictaminó recientemente que una disposición de los estatutos sociales que establece que los accionistas solo pueden destituir a los consejeros por mayoría cualificada es inválida. El tribunal consideró que la disposición contraviene el artículo 8 Del. C. § 141(k), que permite destituir a los consejeros por mayoría simple.
Las sociedades anónimas de Delaware que tengan requisitos similares de mayoría cualificada en sus estatutos para la destitución de consejeros deberían derogarlos para evitar demandas de los accionistas.
En Frechter v. Zier, n.º 12038-VCG, 2017 WL 345142 (Del. Ch. 24 de enero de 2017), el vicecanciller Sam Glasscock III se ocupó de una demanda derivada de los accionistas contra Nutrisystem Inc. y los miembros de su consejo de administración.
La demanda alegaba que el consejo había incumplido su deber fiduciario al adoptar un estatuto que exigía una votación de dos tercios de los accionistas para destituir a los consejeros y que dicho estatuto violaba la sección 141(k) de la Ley General de Sociedades Anónimas de Delaware.
¿Una ordenanza municipal excesiva?
Los estatutos de Nutrisystem otorgan al consejo la facultad de «elaborar y modificar o enmendar los estatutos de la sociedad». En virtud de esta autoridad, en 2009 la junta directiva de Nutrisystem adoptó unos estatutos que permitían a los accionistas destituir a los consejeros solo si la destitución era justificada y aprobada por el voto de dos tercios de todos los accionistas.
En respuesta a la sentencia de 2015 del Tribunal de Cancillería de Delaware en el caso In re VAALCO Energy, Inc. Stockholder Litigation, C.A. No. 11775-VCL (Del. Ch. 21 de diciembre de 2015) (transcripción), según la cual los estatutos que prohíben la destitución de consejeros de juntas no clasificadas sin causa justificada son inválidos en virtud del artículo 8 Del. C. § 141(k), el consejo de administración de Nutrisystem eliminó de los estatutos el requisito de causa justificada para la destitución de consejeros.
Sin embargo, la enmienda no modificó la disposición de los estatutos que exigía el voto de dos tercios de los accionistas para destituir a un director.
Los demandantes Frechter alegaron que la consecuencia para los accionistas de no permitir la destitución de los directores titulares por mayoría simple es tan significativa que se socava la franquicia de los accionistas. Afirmaron que la disposición de destitución por mayoría cualificada tenía el efecto y el propósito de disuadir las disputas por el poder de representación. Los demandantes sostuvieron además que el consejo había establecido la disposición de destitución para afianzarse en el cargo.
Sin embargo, en la demanda se echaba en falta cualquier alegación de que el consejo de Nutrisystem se hubiera enfrentado alguna vez a una amenaza para el control de la empresa, como una contienda por el poder o un intento de adquisición hostil, o que el demandante deseara destituir a alguno de los consejeros.
¿Tarifa por La amenaza fantasma?
De hecho, los documentos presentados por Nutrisystem ante la Comisión de Bolsa y Valores entre 2000 y 2016 no contienen ninguna indicación de elecciones impugnadas u otras luchas por el control.
Frechter parece ser otra demanda de accionistas presentada por abogados demandantes que buscan obtener una remuneración por remediar una violación legal abstracta y teórica, en lugar de proporcionar una reparación significativa por un daño directo y sustantivo.
Es difícil creer que los accionistas de Nutrisystem obtuvieran un beneficio equivalente al dinero pagado a los abogados de los demandantes con fondos de la empresa.
Los demandantes de Frechter alegaron que los directores de Nutrisystem incumplieron sus obligaciones fiduciarias al añadir la disposición de destitución por mayoría cualificada a los estatutos.
Curiosamente, solo dos de los ocho directores demandados formaban parte del consejo cuando se adoptó la disposición de los estatutos.
Los demandantes también solicitaron una declaración de que el requisito de dos tercios de los votos para la destitución de los directores contradecía claramente la sección 141(k) de la ley de sociedades de Delaware, que otorga a los accionistas la facultad de destituir a los directores por «la mayoría de las acciones con derecho a voto en ese momento». Por lo tanto, alegaron que la disposición de destitución era «incompatible con la ley» y, por lo tanto, nula.
Los demandados rebatieron las alegaciones de los demandantes argumentando que la sección 141(k) es una disposición por defecto que solo se aplica si el proceso no se describe en otra parte de los estatutos.
En otras palabras, argumentaron que la sección 141(k) es meramente permisiva y solo establece que la mayoría de los accionistas puede destituir a los consejeros, dejando así libertad a los estatutos para exigir una minoría, una mayoría cualificada o incluso la unanimidad como requisito para la destitución de los consejeros.
Los demandados argumentaron que, si la intención de la asamblea general hubiera sido establecer que una mayoría simple de las acciones es suficiente para destituir a los consejeros, podría haber expresado esa intención mediante un lenguaje imperativo.
¿Debería o debe?
Los demandados señalaron siete secciones diferentes del estatuto corporativo de Delaware —incluidas seis que utilizan la palabra «deberá» y una que utiliza la palabra «debe»— para argumentar que cuando la Legislatura tiene la intención de establecer un voto requerido para una determinada acción, lo hace utilizando un lenguaje imperativo.
Por lo tanto, argumentaron los demandados, nada en la sección 141(k) impide el ejercicio de la facultad de la junta, en virtud de la sección 216, de establecer un requisito de mayoría cualificada en los estatutos para la destitución de los consejeros.
El vicerrector Glasscock abordó la cuestión como una cuestión de derecho en la fase de sentencia sumaria. Señaló que la ley de sociedades de Delaware es, en términos generales, una ley habilitante.
La sección 109(b) de la ley de sociedades de Delaware establece, en la parte pertinente, que «los estatutos pueden contener cualquier disposición, que no sea incompatible con la ley o con el certificado de constitución, relativa a la actividad de la sociedad, la gestión de sus asuntos y sus derechos y facultades o los derechos o facultades de sus accionistas».
Esta sección relativa a los estatutos contrasta con la sección 102(b)(4), que establece que una escritura de constitución puede exigir «para cualquier acción corporativa... una parte mayor de las acciones... de la que exige este capítulo».
Una lectura antinatural
El vicerrector Glasscock rechazó el argumento de los demandados por considerarlo una interpretación antinatural de la sección 141(k).
La sección establece que los titulares de la mayoría de las acciones pueden —no deben— destituir a los consejeros. Es decir, si así lo deciden, la sección les confiere ese poder.
Según el vicerrector, los accionistas no están obligados a ejercer ese poder en ningún momento, sino que «pueden» hacerlo. Por el contrario, la disposición de destitución de Nutrisystem impide que una mayoría simple de accionistas ejerza dicho poder.
Por lo tanto, el vicerrector consideró que los estatutos de Nutrisystem eran claramente incompatibles con la disposición legal de Delaware que establece que la mayoría puede destituir a los consejeros.
El vicerrector Glasscock señaló que la interpretación de los demandados de la sección 141(k) era incompatible con la sentencia del caso VAALCO Energy, que establecía que la afirmación de la sección 141(k) de que los consejeros «pueden» ser destituidos con o sin causa prohíbe los estatutos que exigen una causa para tal fin.
Del mismo modo, la sección 141(k) establece que la mayoría de los accionistas puede destituir a los consejeros.
Como afirmó el vicerrector en el caso VAALCO Energy : «La sección 141(k) establece de forma afirmativa que "cualquier consejero o la totalidad del consejo de administración puede ser destituido, con o sin causa, por los titulares de la mayoría de las acciones con derecho a voto en la elección de los consejeros". Esa es la norma».
Para llevar
En consecuencia, el vicerrector Glasscock dictó sentencia sumaria a favor de los demandantes y anuló la disposición sobre la destitución de consejeros por mayoría cualificada de los estatutos de Nutrisystem por ser contraria a la legislación mercantil de Delaware.
La conclusión es que las sociedades anónimas de Delaware deberían eliminar disposiciones similares de sus estatutos para evitar demandas de accionistas interpuestas por abogados demandantes que buscan obtener honorarios por subsanar infracciones legales abstractas.
Gardner Davis es socio y abogado corporativo de Foley & Lardner, con sede en Jacksonville, Florida. Asesora a consejos de administración y comités especiales en cuestiones relacionadas con el deber fiduciario en diversos contextos. Puede ponerse en contacto con Davis en el 904-359-8726 o en [email protected]. La Dra. Neda Sharifi es asociada del bufete y centra su práctica en asuntos de derecho corporativo y de valores, incluyendo fusiones y adquisiciones y asesoramiento sobre el cumplimiento de la legislación en materia de valores. Puede ponerse en contacto con Sharifi en el 904-359-8719 o en [email protected] .
