El Departamento de Justicia presenta el primer caso antimonopolio relacionado con el empleo desde la declaración orientativa de octubre de 2016.
En octubre de 2016, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión Federal de Comercio (FTC) de los Estados Unidos emitieron conjuntamente unadeclaración orientativa sobre la aplicación de las leyes antimonopolio a las decisiones de contratación y remuneración. Las leyes antimonopolio, explicaron las agencias, «se aplican a la competencia entre empresas para contratar empleados». Por lo tanto, a los ojos de la ley, los empleadores son competidores por el talento de los empleados. Por lo tanto, al igual que no se permite que dos fabricantes competidores acuerden abstenerse de competir entre sí por los clientes, tampoco se permite que dos empleadores rivales acuerden abstenerse de competir entre sí por el talento. (Sin embargo, hay excepciones para las cláusulas de no contratación o no captación que son accesorias a transacciones o colaboraciones más amplias y legítimas, como ocurre con frecuencia en acuerdos de dotación de personal y en ventas de unidades de negocio). De hecho, desde que el DOJ y la FTC publicaron la declaración orientativa de octubre de 2016, lapolítica del DOJ ha sido «proceder penalmente» contra los acuerdos indebidos de no captación cuando se justifique.
La semana pasada, el Departamento de Justicia presentó su primer caso desde la declaración orientativa de 2016. El 3 de abril de 2018, el Departamento de Justicia presentó unademanda civil contra Knorr-Bremse AG («Knorr») y Westinghouse Air Brake Technologies Corporation («Wabtec»), alegando que las dos empresas ferroviarias competidoras habían participado en una serie de acuerdos de no captación de personal desde al menos 2009. La demanda alega que Knorr y Wabtec «son los principales competidores entre sí en el sector de los equipos ferroviarios» y que compiten no solo por la venta de productos, sino también por la contratación de personal cualificado. La demanda también alega que «existe una gran demanda y una oferta limitada de empleados cualificados con experiencia en el sector ferroviario». En consecuencia, Wabtec y Knorr supuestamente celebraron una serie de acuerdos para no «robarse» mutuamente los empleados. Según el Departamento de Justicia, estos acuerdos de «no captación» «restringieron la competencia por los empleados y perturbaron los mecanismos normales de negociación y fijación de precios que se aplican en el mercado laboral», privando supuestamente a los empleados de la «capacidad de negociar mejores salarios y otras condiciones de empleo».
El Departamento de Justicia ha presentado unapropuesta de decreto de consentimiento que, si es aceptada por el tribunal, prohibirá a las dos empresas celebrar o mantener acuerdos similares de no captación. Cabe destacar que el acuerdo propuesto preserva específicamente los derechos de las empresas a celebrar un acuerdo «razonable» de no captación o no contratación, siempre que el acuerdo «sea accesorio a una colaboración comercial legítima», lo que se denomina «restricción no desnuda». El acuerdo también exige a las empresas, entre otras cosas, que notifiquen a todos sus empleados estadounidenses el decreto de consentimiento, que notifiquen a todas sus agencias de selección y contratación de personal el decreto de consentimiento, que impartan formación y envíen recordatorios anuales a los empleados, que cooperen con el Departamento de Justicia en cualquier otra investigación o litigio relacionado y que nombren a un responsable de cumplimiento de la legislación antimonopolio para evitar futuras infracciones.
Hay tres conclusiones principales que se pueden extraer de este caso:
Civil frente a penal. Cabe destacar que la primera impugnación del Departamento de Justicia tras la publicación de las directrices contra un acuerdo explícito de no captación se presentó como un caso civil, en lugar de penal. Sin embargo, el Departamento de Justicia advierte a los demás que no se basen en esto como precedente para casos futuros. En elcomunicado de prensa en el que se anunciaba la denuncia y en los comentarios públicos posteriores, el DOJ explicó que, dado que los supuestos acuerdos entre Knorr y Wabtec se celebraron antes de que se publicara la declaración de orientación de octubre de 2016, el DOJ ejerció su discreción procesal para no perseguir penalmente a las empresas. Sin embargo, la declaración orientativa de octubre de 2016 sigue vigente, y el DOJ ha dejado claro que tiene la intención de presentar causas penales en el ámbito de la no captación de personal ola fijación de salarios en los próximos meses, incluso para conductas anteriores a la orientación de octubre de 2016, si la conducta prohibida continuó después de octubre de 2016. Por lo tanto, las empresas o personas que descubran acuerdos de no captación o de fijación de salarios en curso deben, tras consultar con un abogado, considerar la posibilidad de revelar dichos acuerdos al Departamento de Justicia con el fin de acogerse a la clemencia penal.
Responsabilidades monetarias. Las empresas o personas que celebren acuerdos explícitos de no captación de personal o de fijación de salarios deben estar preparadas no solo para enfrentarse a acciones penales o civiles por parte del Gobierno, sino también al riesgo de demandas privadas por parte de los empleados afectados, incluidas las demandas colectivas.La declaración sobre el impacto competitivo presentada en relación con el decreto de consentimiento propuesto deja claro que, aunque las empresas hayan llegado a un acuerdo con el Departamento de Justicia, dicho acuerdo «no impedirá ni favorecerá la interposición de ninguna acción antimonopolio privada». De hecho, nueve días después de que el Departamento de Justicia presentara su demanda, un antiguo empleado de Wabtec interpuso una demanda contra las dos empresas en la que reclamaba una indemnización por el supuesto acuerdo de no captación. Como era de esperar, la demanda se basa en gran medida en la demanda del Departamento de Justicia.
Acuerdos «desnudos» de no captación. Por último, este caso pone de relieve que las preocupaciones antimonopolísticas del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio se derivan de los denominados acuerdos «desnudos» de no captación. Un acuerdo «desnudo» es aquel que constituye un fin en sí mismo, en lugar de un medio para apoyar un fin más amplio y legítimo. Los acuerdos de no captación que solo sirven para frenar la competencia por el talento son acuerdos «desnudos», pero los acuerdos de no captación que simplemente protegen una transacción o colaboración legítima, como la venta de una unidad de negocio o un acuerdo de dotación de personal o consultoría, generalmente no lo son. Por lo tanto, es revelador que el decreto de consentimiento preserve específicamente los derechos de las empresas de celebrar en el futuro acuerdos para no solicitar, reclutar o contratar empleados cuando dichos acuerdos sean «auxiliares de una colaboración comercial legítima».»
