Diez preguntas que los bufetes de abogados deberían hacerse sobre los expedientes de sus clientes

He plasmado mis observaciones en forma de diez preguntas que, en mi opinión, cualquier bufete de abogados, grande o pequeño, debería plantearse. Además, una advertencia habitual: las leyes y normas que rigen la profesión de abogado varían (a veces considerablemente) de una jurisdicción a otra, por lo que este artículo solo puede ofrecer generalizaciones. Se recomienda al lector que consulte todas las leyes y normas aplicables, así como a un abogado experto, antes de actuar según cualquiera de los principios expuestos en este artículo.

1. ¿Operamos en un estado que sigue la regla del «archivo completo», la regla del «producto del trabajo» o algo intermedio? ¿Y eso importa?

Por lo general, el cliente tiene derecho a obtener la totalidad o parte del expediente del abogado en cualquier momento que lo solicite. Como concepto, esto tiene sentido. Después de todo, la abogacía es un negocio de servicios, por lo que todo lo que un abogado ha facturado (y el cliente ha pagado) debería pertenecer al cliente. Sin embargo, no siempre es tan sencillo. Las obligaciones de custodiar los bienes del cliente y de entregarle los documentos y bienes que solicite también están recogidas en las Normas Modelo. Véanse las Normas Modelo de Conducta Profesional 1.15 y 1.16(d).

En una minoría de estados, el cliente solo tiene derecho al producto final del trabajo, no a los borradores, notas o comunicaciones internas. Sin embargo, en la mayoría de los estados, como mi jurisdicción natal del Distrito de Columbia, el cliente tiene derecho al «archivo completo». En dichas jurisdicciones, con algunas excepciones, si el abogado decide guardar material concreto como parte del archivo, el cliente tiene derecho a recibirlo si lo solicita. Las excepciones suelen incluir materiales que están relacionados exclusivamente con la gestión del negocio del abogado, como documentos de admisión, comprobaciones de conflictos y registros de facturación. En ocasiones, un abogado también puede retener partes del expediente que violarían el deber de divulgación a otra persona, pondrían en peligro la salud, la seguridad o el bienestar del cliente u otras personas, o en circunstancias limitadas en las que un abogado podría ejercer un derecho de retención.

Presentar o no presentar, esa es la cuestión.

El conocimiento de los tipos de materiales a los que tiene derecho el cliente influirá naturalmente en la decisión del abogado sobre qué presentar o no presentar. Por ejemplo, en una jurisdicción que reconoce el «producto del trabajo», el cliente tiene derecho a las comunicaciones con el abogado, a los documentos originales proporcionados por el cliente al abogado y a cualquier cosa que el abogado haya obtenido o preparado en el ejercicio de su representación. Por lo tanto, podría ser una decisión fácil eliminar sistemáticamente todos los borradores cada vez que se finaliza un documento, o desechar las notas o las comunicaciones internas del bufete de abogados. Al fin y al cabo, en una jurisdicción de este tipo, el cliente ni siquiera tiene derecho a ellos, así que ¿por qué conservarlos? Pero esa no es una decisión que deba tomarse a la ligera. Como abogado defensor, he aprendido que la historia que cuenta un proceso de redacción iterativo, o un correo electrónico contemporáneo a un colega sobre las instrucciones de un cliente, puede ser muy valiosa para defender una demanda. En definitiva, se puede argumentar con fuerza que esos materiales deben conservarse como parte del expediente, incluso en jurisdicciones en las que el cliente no tiene derecho a ellos.

2. Contamos con una política de conservación y destrucción de documentos, pero ¿nuestros abogados y personal están capacitados para saber qué se debe conservar y qué se puede desechar en el curso normal de las actividades?

Tengo la impresión de que los abogados archivan en exceso, porque es más fácil volcar una pila de papeles o un grupo de correos electrónicos relacionados en el archivo que examinar minuciosamente el material y tomar decisiones de conservación documento por documento. Una vez que el material se acumula, disminuyen las posibilidades de que se seleccione posteriormente. Sin embargo, los avances tecnológicos están ayudando a los abogados a tomar estas decisiones sobre la marcha.

Aun así, si no se cuenta con una filosofía de conservación, los procedimientos o la tecnología no aliviarán la carga del abogado. Es humano guardar todo por precaución, mientras que algunos pueden sentir la necesidad de tirarlo todo (lo cual, por supuesto, no está permitido). Sin duda, todos los abogados conservarán ciertas cosas, como instrumentos originales, testamentos, documentos de clientes, correspondencia externa, productos finales del trabajo y similares. Pero, ¿qué pasa con los borradores, las notas, los documentos anotados, los correos electrónicos internos, los calendarios, las solicitudes de reuniones, las investigaciones, los duplicados o las recopilaciones de documentos?

Que un abogado decida, a su discreción, conservar dicho material como parte del expediente dependerá en gran medida del tipo de práctica que tenga, de cómo trabaje e incluso de las expectativas del cliente (en la medida en que el abogado pueda adivinarlas).

Los abogados deben hacer que el proceso de presentación diaria sea tan habitual como el registro del tiempo y devolver las llamadas de los clientes.

Sea cual sea la filosofía, el paso del tiempo no facilita su aplicación en lo que respecta a la gestión de archivos. Lo que en tiempo real puede llevar unos minutos al día, puede llevar muchas horas si se deja que el material se acumule.

Participar en este proceso en tiempo real simplemente lo hace más fácil: la importancia del documento o la comunicación es prioritaria, al igual que el cliente o asunto específico al que se refiere. Averiguar todo esto semanas o meses después es más lento y requiere más esfuerzo. Los abogados deben convertir el proceso de archivo diario en un hábito tan habitual como el registro del tiempo y devolver las llamadas de los clientes. Además de las aplicaciones automatizadas, los abogados tampoco deben pasar por alto el importante papel que pueden desempeñar los asistentes en la gestión de su bandeja de entrada y los elementos enviados, incluso en tiempo real.

3. ¿Estamos preparados para gestionar solicitudes especiales de mayor seguridad si así lo solicitan o lo exigen nuestros clientes o la naturaleza de determinadas prácticas?

Los clientes son cada vez más exigentes en materia de ciberseguridad y cumplimiento de los distintos protocolos normativos de privacidad. Como resultado, cada vez más a menudo emiten directrices para los asesores externos que dictan normas más estrictas de almacenamiento de archivos y comunicaciones. Por ejemplo, las empresas dedicadas a la atención sanitaria que vayan a tener en su poder información sanitaria protegida en formato electrónico necesitarán procedimientos y un acuerdo de socio comercial conforme a la HIPAA. Del mismo modo, las empresas que trabajan con instituciones financieras tendrán prohibido divulgar el contenido de determinados documentos reglamentarios y es posible que necesiten cortafuegos o cifrado adicionales para proteger la información confidencial. Algunos estados han promulgado leyes de protección de la información personal que se aplican igualmente a los bufetes de abogados. Cada vez más, los requisitos generales de confidencialidad de la Norma Modelo 1.6 no son suficientes, y los clientes llevan la voz cantante a la hora de negociar qué medidas de seguridad reforzadas son suficientes. ¿Estamos preparados para afrontar estos retos?

4. ¿Contamos con procedimientos para implementar una retención inmediata de documentos y ofrecemos formación al respecto?

Hay muchos casos en los que el contenido de los archivos de un bufete de abogados puede estar sujeto a una retención de documentos. El bufete puede recibir una citación judicial, o un cliente, un tercero o incluso un informe fiable de los medios de comunicación puede informar al bufete de una circunstancia que dé lugar a una «anticipación razonable de litigio», el criterio que desencadena la necesidad de una retención inmediata de documentos. Los litigantes entre nosotros, incluido yo mismo, estamos acostumbrados a asesorar a los clientes sobre las medidas razonables que deben tomarse para conservar los documentos y la información en tales circunstancias. Los bufetes de abogados son como cualquier otra empresa en ese sentido, y deben contar con procedimientos sólidos en materia de retención de documentos. Dado que una amplia gama de personal del bufete o la oficina participará en el diseño o la aplicación de la retención, siempre es buena idea impartir formación sobre las funciones y los requisitos, de modo que se puedan identificar y resolver de antemano cualquier problema que surja en el proceso.

5. ¿Podemos entregar una copia del expediente de un cliente en caso de citación judicial o solicitud de transferencia de expedientes dentro de un plazo razonable?

Tener los documentos es una cosa, recopilarlos y presentarlos es otra. Si el archivo en tiempo real no es la norma, puede ser necesario reunir el expediente antes de poder presentarlo a la parte que lo solicita o entregarlo al cliente o al nuevo abogado (otra razón para mantenerse al día con esa tarea administrativa en particular). ¿Quién se pondrá en contacto con el cliente para recibir instrucciones en caso de una citación o una solicitud de terceros? Si el cliente desea impugnar la citación, ¿quién se encargará de las objeciones y quién pagará por esa oposición? ¿Quién revisará los documentos antes de su presentación o transferencia para asegurarse de que no haya documentos mal archivados o materiales internos del bufete que deban eliminarse, y para designar los documentos que deben retenerse en virtud del privilegio abogado-cliente o la doctrina del producto del trabajo? Nuestros clientes suelen contratar a un abogado externo para que les ayude a responder a una citación. En muchas situaciones, puede ser aconsejable que los bufetes de abogados hagan lo mismo.

6. ¿Estamos aprovechando al máximo la tecnología disponible para la gestión de documentos?

Está surgiendo una tendencia en la ética jurídica que responsabiliza a los abogados de mantenerse al día con respecto a los últimos avances tecnológicos. En 2011, la Comisión de Ética 20/20 de la ABA propuso ampliar el alcance del deber de competencia de los abogados para incluir la comprensión de los beneficios y riesgos asociados al uso de la tecnología. El comentario 8 de la Norma Modelo 1.1 establece ahora: «Para mantener los conocimientos y habilidades necesarios, un abogado debe mantenerse al día de los cambios en la legislación y su práctica, incluidos los beneficios y riesgos asociados a la tecnología pertinente...» (énfasis añadido). Esto incluye necesariamente las herramientas que utilizamos para la gestión de documentos y archivos.

7. ¿Estamos imponiendo erróneamente embargos preventivos de abogados sobre los expedientes de los clientes sin respetar las estrictas limitaciones que imponen actualmente algunas jurisdicciones?

Hay ciertos casos en los que se permite a un abogado retener el expediente de un cliente en respuesta a una solicitud de transferencia del expediente o de copias de su contenido por parte de un cliente que no ha pagado su factura. Pero incluso en los estados donde la ley que regula los derechos de retención de los abogados es relativamente permisiva, esos casos son pocos y aislados, y a menudo se ven atenuados por el deber imperativo de evitar perjuicios al cliente. Por ejemplo, en el Distrito de Columbia, se permite el derecho de retención, pero solo sobre el trabajo por el que el cliente no ha pagado, y solo si la retención no causa un perjuicio indebido al cliente (como impedir que el cliente continúe con un caso con su nuevo abogado). Por lo tanto, es importante que el personal encargado de la facturación y el cobro reciba formación para no amenazar con el derecho de retención ni comunicarse con los clientes de forma que sugiera que se retendrá el expediente, sin tener debidamente en cuenta la legislación aplicable y las normas éticas.

8. ¿Incluimos la conservación y destrucción de archivos como parte de nuestra comunicación inicial y continua con el cliente?

Dado que los abogados están obligados a cumplir los deseos de sus clientes en lo que respecta a la disposición de sus expedientes y bienes, corresponde al abogado comunicarse con el cliente en relación con las políticas del bufete y solicitarle sus instrucciones. La mayoría de los bufetes incluyen sus políticas de conservación en la carta de compromiso, aunque algunos pueden optar por publicar una política de conservación de documentos independiente, a la que se hace referencia en la carta y con la que el cliente está de acuerdo. Si la política del bufete cambia, se debe considerar la posibilidad de solicitar la aprobación expresa del cliente.

9. ¿Por qué conservamos los archivos de los clientes para siempre (o lo que parece ser para siempre)?

Creo que el «acaparamiento» es la segunda causa, solo por detrás del «archivo excesivo», del creciente problema al que se enfrentan las empresas con la gestión de archivos. Por «acaparamiento» me refiero a la práctica de limitarse a almacenar material en lugar de gestionarlo. Algunos podrían argumentar que, siempre que se conserve la información en formato electrónico nativo o escaneado, se está a salvo del «acaparamiento», ya que el almacenamiento digital es barato. Y así es. Pero esto solo reduce el problema de cara al futuro, no lo resuelve. Incluso los soportes digitales deben almacenarse en algún lugar, preferiblemente fuera de las instalaciones, y deben conservarse, al igual que los antiguos archivos en papel. Es una práctica aceptable en la gestión de despachos realizar purgas periódicas de materiales antiguos de clientes, con sujeción a ciertas limitaciones importantes. Los archivos pueden ofrecerse a los clientes para su devolución o, con el consentimiento adecuado, pueden destruirse. Pero los archivos nunca deben destruirse si están sujetos a una retención de documentos u otra restricción o compromiso que impida su destrucción, o si constituyen documentos originales importantes, como testamentos o instrumentos legales, o contienen bienes valiosos del cliente que el abogado tiene en custodia.

10. ¿Recompensamos la buena gestión de archivos y penalizamos a quienes son menos diligentes?

Esta pregunta no pretende tener un trasfondo moralista, aunque es indiscutible que el comportamiento puede modificarse recompensando lo positivo y castigando lo negativo. Sin embargo, más allá de eso, no debemos olvidar que los abogados con autoridad directiva sobre los bufetes, así como los abogados individuales en puestos de autoridad, tienen el deber de supervisar a los abogados y al personal. Véanse las Reglas Modelo 5.1 y 5.3. Una vez establecido que existen numerosos hilos de responsabilidad profesional que atraviesan las cuestiones de gestión de documentos y archivos discutidas en las preguntas anteriores (que no pretenden ser exhaustivas), corresponde a la dirección del bufete garantizar que estas cuestiones se incluyan en las políticas y procedimientos del bufete, así como en su sistema de supervisión. Esto implica una formación periódica, pero también un mecanismo para reconocer y reaccionar ante posibles infracciones.

Se puede animar a los asistentes a que informen (quizás de forma anónima) sobre aquellos abogados o miembros del personal cuyas prácticas de gestión de documentos y archivos no sean óptimas. De este modo, el bufete estaría en condiciones de asesorar u ofrecer apoyo adicional con el fin de fomentar la mejora. Los abogados o miembros del personal que se sumen a estas iniciativas podrían ser recompensados con evaluaciones favorables, compensaciones o bonificaciones. Aquellos que se resistan podrían ser objeto de consecuencias más punitivas. Un programa documentado y un historial demostrable de atención a las cuestiones en este ámbito servirán como prueba de la supervisión y la atención prestadas a estas cuestiones, en caso de que sea necesario responder a una reclamación de un cliente o a una investigación del colegio de abogados.