Shhh... No se lo digas a nadie: consejos sobre los acuerdos de confidencialidad

El acuerdo de confidencialidad («NDA», por sus siglas en inglés) es un documento que a menudo se presta a un uso indebido en la práctica comercial. A menudo, cuando los equipos comerciales de dos empresas se reúnen, lo primero que hacen, casi como una medida de control, es intercambiar el NDA bidireccional estándar de una de las empresas, sin pensar mucho en si el NDA debería ser, de hecho, bidireccional o si es realmente necesario.

Al considerar la posibilidad de celebrar un acuerdo de confidencialidad entre dos entidades comerciales, la primera pregunta que hay que plantearse es si es necesario que alguna de las partes revele información confidencial. Si debe revelar su información confidencial, un acuerdo de confidencialidad es una herramienta útil para protegerla. Sin embargo, la mejor manera de proteger su información confidencial es no revelarla en absoluto, si no es necesario para la transacción. Por el contrario, considere si necesita recibir información confidencial de la otra parte y en qué medida. Una vez que reciba esa información, se habrá comprometido a protegerla según los términos del acuerdo de confidencialidad.

El acuerdo de confidencialidad es un acuerdo real, que conlleva obligaciones reales para las partes, y debe tratarse como tal. Tenga en cuenta que los acuerdos de confidencialidad no suelen incluir exenciones de responsabilidad por daños consecuentes, y que los incumplimientos de la confidencialidad suelen quedar expresamente excluidos de las exenciones de responsabilidad por daños consecuentes incluidas en el documento operativo que las partes pueden celebrar (como, por ejemplo, un acuerdo marco de suministro). Para obtener más información sobre las exenciones de responsabilidad por daños consecuentes y sus excepciones, consulte mi entrada de blog aquí. Por lo tanto, el incumplimiento de un NDA puede acarrear importantes indemnizaciones por daños y perjuicios económicos.

Tomemos como ejemplo el caso de Hawaiian Airlines, que se remonta a hace una década. En este caso, Mesa Air Group firmó un acuerdo de confidencialidad que le obligaba a mantener la confidencialidad de cierta información que le había revelado Hawaiian Airlines en relación con la decisión de Mesa Air Group de invertir o no en Hawaiian Airlines. Mesa Air Group no invirtió en Hawaiian Airlines.  En su lugar, Mesa Air Group comenzó a prestar servicios de transporte aéreo entre las islas hawaianas, compitiendo con Hawaiian Airlines. El tribunal determinó que Mesa Air Group había hecho un uso indebido de la información de Hawaiian Airlines, en particular de sus previsiones, cuando entró en el mercado interinsular hawaiano. El tribunal concedió a Hawaiian Airlines una indemnización de 80 000 000 dólares por las pérdidas de beneficios sufridas como consecuencia de la competencia de Mesa Air Group.[1]

Ámbito de aplicación de la definición de «información confidencial»

Para limitar la exposición de una persona en virtud de un acuerdo de confidencialidad, se debe considerar cuidadosamente el alcance de la definición de «información confidencial» para cada relación, especialmente cuando se celebra un acuerdo de confidencialidad con un competidor o un competidor potencial, como en el caso de Hawaiian Airlines. Al considerar el alcance de la definición de «información confidencial», se debe tener en cuenta la siguiente pregunta: «¿Quién divulga la información confidencial?».

Ninguna de las partes revelará información confidencial.  Si ninguna de las partes va a divulgar información confidencial, no es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad.

Solo usted divulga información confidencial.  Si solo usted divulga información confidencial y la otra parte no le divulgará ninguna información confidencial, entonces esa parte debe firmar un acuerdo de confidencialidad unidireccional, en el que solo esa parte se compromete a no utilizar ni divulgar información confidencial. Además, en la medida en que su poder de negociación lo permita, la definición de «información confidencial» debe redactarse de forma amplia para abarcar la mayor cantidad de información posible.  Incluso puede incluir una cláusula que establezca que la «información confidencial» incluye la información que usted «razonablemente considere» confidencial.

Solo la otra parte divulga información confidencial.Si la otra parte divulga información confidencial y usted no, es probable que la otra parte le presente un acuerdo de confidencialidad para que lo firme. Cuando usted es la parte que recibe la información confidencial, debe asegurarse de que la definición de «información confidencial» se redacte de la forma más restrictiva posible para evitar infringir el acuerdo de confidencialidad. Por ejemplo, podría hacer que la definición se refiriera únicamente a la información relacionada con un tema definido (como el «desarrollo potencial de una botella de agua con filtro automático») y exigir además que, para que cualquier información se considere confidencial, debe estar claramente etiquetada como«CONFIDENCIAL».

Deberá asegurarse de que se incluyan todas las excepciones necesarias a lo que constituye «información confidencial». Las excepciones más comunes son las siguientes:

• Información que ya es pública
• Información que ya conoces
• Información que un tercero le comunica legítimamente.
• Información que usted desarrolla de forma independiente

Además, también debe asegurarse de que exista una excepción a las obligaciones de no uso/no divulgación para las divulgaciones exigidas por ley. Como nota de redacción, esto debería ser una excepción a las obligaciones de no uso/no divulgación, no a la definición de «Información confidencial». La distinción aquí es que dicha información sigue siendo confidencial aunque su divulgación sea exigida por ley.

Ambas partes revelan información confidencial. El acuerdo de confidencialidad más habitual es el acuerdo mutuo, que contempla que ambas partes revelarán información confidencial.  Al ser mutuo, tiende a ser más equitativo que un acuerdo de confidencialidad unidireccional. La definición de «información confidencial» debe redactarse teniendo en cuenta el equilibrio entre lo anterior: es conveniente redactarla de forma lo suficientemente restrictiva como para no incumplir involuntariamente las obligaciones de no utilizar ni divulgar la información de la otra parte, pero sin que sea tan restrictiva que la información confidencial no quede debidamente protegida.

Divulgación frente a uso

El contenido esencial del acuerdo de confidencialidad son las cláusulas de no uso y no divulgación. Por lo general, la parte que recibe información confidencial solo puede utilizarla para cumplir con las obligaciones que le incumben en virtud del acuerdo correspondiente. Sin embargo, la obligación de no divulgación debe ser absoluta (es decir, la parte receptora no puede divulgar información confidencial por ningún motivo), salvo cuando lo exija la ley.

Período de confidencialidad

El requisito de no divulgar ni utilizar la información confidencial de otra parte es una cláusula restrictiva y, al igual que otras cláusulas restrictivas, debe tener como objetivo proteger un interés comercial legítimo y sus restricciones no deben ser más restrictivas de lo razonablemente necesario. Teniendo esto en cuenta, para aumentar la probabilidad de que el acuerdo de confidencialidad sea ejecutable, considere la posibilidad de incluir un plazo razonable durante el cual una parte deba mantener las obligaciones de confidencialidad establecidas en el acuerdo.

Además, el período de confidencialidad debe tratar los secretos comerciales de forma separada de otros tipos de información confidencial, de modo que, a pesar de la expiración de las obligaciones de no uso/no divulgación en virtud del acuerdo de confidencialidad, las obligaciones de la parte receptora en relación con los secretos comerciales seguirán vigentes mientras los secretos comerciales sigan siendo secretos comerciales en virtud de la legislación aplicable.

Requisito de devolución de información confidencial

Un acuerdo de confidencialidad debe incluir una cláusula que exija la devolución de la información confidencial cuando lo solicite la parte reveladora y, en cualquier caso, al término del acuerdo.

Otros términos

En ocasiones, una parte puede utilizar un acuerdo de confidencialidad como medio para vincular a la otra parte a condiciones que no suelen figurar en un acuerdo de confidencialidad. Por ejemplo, una parte puede incluir cláusulas de no competencia, no captación y/o no elusión en un acuerdo de confidencialidad.  O bien, un vendedor que celebre un acuerdo de confidencialidad con un comprador puede incluir una referencia cruzada que incorpore sus condiciones de venta estándar con el fin de obligar al comprador a cumplir dichas condiciones en futuras ventas de productos. Esté atento a estas condiciones.

Conclusión

En resumen, al celebrar un acuerdo de confidencialidad, las partes deben considerar cuidadosamente el alcance de la definición de «información confidencial», prestar especial atención a las disposiciones de no uso y no divulgación, incluir un período de confidencialidad y una disposición que prevea la devolución de la información confidencial, y asegurarse de que no se incluyan en el acuerdo de confidencialidad términos distintos de los relacionados con la confidencialidad.

[1] Hawaiian Airlines, Inc. contra Mesa Air Group, Inc.(En relación con Hawaiian Airlines, Inc.), Tribunal de Quiebras de los Estados Unidos para el Distrito de Hawái, 30 de octubre de 2007, caso n.º 03-00817.