En 1932, Adolf Berle y Gardiner Means presentaron la tesis, entonces radical, de que las empresas no solo deben rendir cuentas a sus accionistas, sino también a otras «partes interesadas», como los clientes, los empleados, los proveedores y las comunidades en las que operan. A las partes interesadas distintas de los accionistas se las denomina a veces «otros grupos de interés». Los académicos debatieron esa tesis durante cuarenta años. En 1970, el fundador de la Escuela de Economía de Chicago, Milton Friedman, escribió un famoso ensayo en el que defendía que el único objetivo de una empresa es generar beneficios para sus accionistas. La opinión de Friedman zanjó la cuestión para algunos, pero para otros el debate siguió candente en universidades, salas de juntas, tribunales y legislaturas.
En agosto de este año, la Business Roundtable publicó una «Declaración sobre el propósito de una corporación» de una página, en la que se comprometía a compartir un «compromiso fundamental con todas las partes interesadas», incluyendo no solo a los accionistas, sino también a todos los demás constituyentes mencionados anteriormente: «Cada una de nuestras partes interesadas es esencial. Nos comprometemos a aportar valor a todas ellas». Casi todos los miembros de la Business Roundtable firmaron esa declaración, que modificó la declaración anterior de la Business Roundtable (emitida en 1997) según la cual «el deber primordial de la dirección y de los consejos de administración es hacia los accionistas de la empresa».
Aunque algunos pueden considerar que este cambio era necesario desde hace tiempo, otros pueden reaccionar con escepticismo ante el nuevo modelo de «partes interesadas» de la Business Roundtable y cuestionar el momento en que se ha tomado la decisión de cambiar la declaración anterior, justo antes de las elecciones de 2020, en las que se ha planteado la cuestión del gobierno corporativo.
A menudo nos preguntan qué implica el nuevo modelo de «partes interesadas» para la toma de decisiones en la sala de juntas. Para responder a esa pregunta, nos sumamos a otros bufetes de abogados líderes de EE. UU. para afirmar que las normas jurídicas y las prácticas empresariales que se indican a continuación se han ganado su lugar en la sala de juntas y deben ser observadas por los directores corporativos prudentes:
- El aumento del valor a largo plazo es el objetivo principal. Por ley, el objetivo principal de una sociedad anónima es aumentar su valor empresarial a largo plazo (no a corto plazo) y, en circunstancias normales, no es maximizar los rendimientos del capital aportado por los accionistas. El consejo de administración de una sociedad anónima tiene el deber fiduciario, tanto para con la sociedad como para con sus accionistas, de utilizar su criterio empresarial para promover el aumento del valor de la sociedad a largo plazo.
- La ley estatal es la que rige. Además de los accionistas, los demás integrantes de una sociedad anónima suelen incluir a los grupos mencionados anteriormente, así como a los acreedores de la sociedad. La composición del grupo de partes interesadas se determina, en virtud de la ley, por la legislación mercantil del estado en el que se ha constituido la sociedad.
- Los estatutos sobre «otros grupos de interés» varían en su alcance. Si bien la jurisprudencia de Delaware puede limitar la capacidad de un consejo de administración para tener en cuenta los intereses de los no accionistas al tomar determinadas medidas corporativas, la Declaración de la Mesa Redonda Empresarial no es incompatible con la legislación ya vigente en más de la mitad de los estados, entre ellos Florida, Illinois, Indiana, Massachusetts, Nueva Jersey, Nueva York, Virginia y Wisconsin, todos los cuales han adoptado estatutos sobre «otros grupos de interés».Los estados comenzaron a adoptar estas leyes en la década de 1980 en respuesta a las actividades de adquisición hostil. Las leyes varían en su alcance, pero en general permiten a los consejos de administración tener en cuenta intereses adicionales a los de los accionistas al ejercer sus obligaciones fiduciarias en la toma de decisiones corporativas.Los intereses adicionales suelen incluir los efectos previstos sobre los clientes, los empleados, los proveedores, las comunidades y los acreedores, las economías locales y nacionales, los intereses a largo y corto plazo de la empresa y otros factores que la junta considere relevantes.
- La regla del criterio empresarial debe proteger las decisiones prudentes y leales. El consejo de administración de una sociedad constituida en un estado con «otros grupos de interés» puede ejercer su criterio empresarial para asignar recursos corporativos a los otros grupos de interés reconocidos por ese estado si, y en la medida en que, en el ejercicio de su criterio empresarial, considere que ello contribuirá al valor a largo plazo de la sociedad. Incluso si se constituye en un estado sin una ley de «otros grupos de interés», como Delaware, un consejo de administración que cumpla con sus obligaciones fiduciarias de diligencia y lealtad al tomar una decisión empresarial para asignar recursos a otros grupos de interés debe estar protegido de cualquier responsabilidad por la regla del criterio empresarial.
- La junta directiva puede sopesar la reputación corporativa, el bienestar de los empleados y otros factores «intangibles». A la hora de determinar si se deben asignar recursos a otros grupos de interés, y en qué medida, la junta directiva puede tener en cuenta factores como la reputación de la empresa, la posibilidad de que se produzcan cambios legislativos o normativos positivos o negativos, y la moral y el bienestar de los empleados, además de otros factores que puedan afectar al valor a largo plazo de la empresa.
- Las «empresas de beneficio público» deben tener en cuenta a otros grupos de interés. Algunas empresas han optado por constituirse como «empresas de beneficio público» desde que Maryland promulgó la primera ley que lo permitía en 2010. La legislación estatal exige a los directores de las empresas de beneficio público que tengan en cuenta a otros grupos de interés además de los accionistas. Entre las empresas de beneficio público más conocidas se encuentran Kickstarter, Plum Organics, Patagonia, Laureate Education y Altschool. Más de la mitad de los estados permiten ahora esta opción, entre ellos California, Colorado, Delaware, Florida, Illinois, Massachusetts, Nueva York, Texas, Virginia y Washington D. C. Véase https://benefitcorp.net/policymakers/state-by-state-status.
No interpretamos la Declaración de la Mesa Redonda Empresarial como un compromiso de valorar a otros grupos de interés por encima de los accionistas, sino más bien como un compromiso de tener en cuenta los intereses de otros grupos de interés junto con los intereses de los accionistas. Esto no requeriría un cambio de la legislación en circunstancias normales en los estados con «otros grupos de interés» ni en otros estados en general, cuando el consejo de administración ejerce adecuadamente su criterio empresarial. Existen circunstancias extraordinarias, como la venta del control de la sociedad, en las que, según la legislación de determinados estados, los intereses de los accionistas prevalecen sobre los de otros grupos de interés. No interpretamos la Declaración de la Business Roundtable como una aspiración a cambiar esos resultados. En cualquier situación concreta, en la medida en que los intereses de los accionistas coincidan con los de otros grupos de interés, la decisión correcta del consejo de administración parecería clara.
Suponemos que el debate actual podría dar lugar a un papel más desafiante para los consejos de administración, a los que se les podría encargar equilibrar los intereses a menudo contrapuestos entre los accionistas y otros grupos de interés (y, por ende, los intereses a menudo contrapuestos entre los demás grupos de interés). Para asumir esa responsabilidad, los consejos necesitarán mayores recursos y una perspectiva más amplia. Como se desprende de la proliferación de estatutos de otros grupos de interés y de sociedades de beneficio público en todo Estados Unidos, la legislación estatal sobre sociedades ha demostrado ser lo suficientemente flexible como para adaptarse a un nuevo equilibrio en este sentido.
Le invitamos a que nos envíe sus preguntas y comentarios.
