La orden ejecutiva del presidente Biden sobre la competencia podría suponer cambios importantes en una amplia gama de sectores.

El viernes 9 de julio de 2021, el presidente Biden emitió una amplia^{orden ejecutiva1} que podría tener implicaciones de gran alcance para las empresas de un amplio espectro de sectores. La orden ejecutiva adopta un enfoque gubernamental y incluye 72 iniciativas de más de una docena de agencias federales, con el objetivo declarado de abordar las cuestiones de competencia en toda la economía del país para proteger a los consumidores y a los trabajadores y fomentar la innovación.²

Es importante destacar que la Orden Ejecutiva no pone en vigor inmediatamente ninguna política específica ni establece requisitos o prohibiciones para las empresas u otras entidades no gubernamentales. Más bien, la Orden Ejecutiva instruye y alienta a los reguladores federales a considerar iniciativas políticas, realizar una serie de revisiones y elaborar nuevas normas para implementar los objetivos políticos generales de la Administración, un proceso que podría llevar muchos meses, si no años, en desarrollarse. No obstante, es probable que las ramificaciones sean significativas para todo tipo de empresas, y algunas iniciativas políticas podrían requerir cambios antes que otras. Inevitablemente, también surgirán impugnaciones legales a raíz de las medidas adoptadas por las agencias como consecuencia de la Orden Ejecutiva.

La Orden Ejecutiva identifica una serie de sectores industriales que, según afirma, necesitan una reforma debido a lo que califica como una consolidación empresarial «excesiva» y abusos del mercado. La Orden Ejecutiva se centra principalmente en los mercados laborales, los mercados agrícolas, las industrias de plataformas de Internet, los mercados de la atención sanitaria (incluidos específicamente los medicamentos recetados, los servicios de atención sanitaria, los seguros médicos y los audífonos), los mercados de reparación y los mercados nacionales directamente afectados por la actividad de los cárteles extranjeros. A pesar de centrarse en segmentos de mercado concretos, dado el amplio alcance y las directrices de la Orden Ejecutiva, si se aplica en su totalidad podría tener amplias repercusiones en muchos otros sectores.

Con su enfoque en la mejora de la reglamentación de la Comisión Federal de Comercio (FTC) y una aplicación más rigurosa de las leyes antimonopolio, las iniciativas de la Orden Ejecutiva también podrían transformar sustancialmente los criterios que la FTC y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) utilizan para determinar si se deben emprender acciones coercitivas, especialmente a la luz del importante impulso que ha recibido la reforma antimonopolio gracias a los recientes proyectos de ley presentados en la Cámara de Representantes y el Senado.

Esta alerta destaca una serie de disposiciones de la Orden Ejecutiva que son de relevancia inmediata para la política y la aplicación de la legislación antimonopolio.

• Creación de un Consejo de Competencia de la Casa Blanca. La Orden Ejecutiva establece un nuevo Consejo de Competencia de la Casa Blanca para coordinar la respuesta de la Casa Blanca ante comportamientos anticompetitivos. El Consejo estará presidido por el Asistente del Presidente para Política Económica y Director del Consejo Económico Nacional. El Consejo incluirá a representantes de^{agencias clave3} e invita a participar a la FTC y otras agencias independientes. Esta estructura significa que los participantes directos de cada agencia serán miembros del partido del Presidente, lo que probablemente tendrá un impacto significativo en las acciones del Consejo. Cabe destacar que, aunque el objetivo del Consejo es la coordinación entre organismos, la Orden Ejecutiva también establece que el Consejo no debatirá ninguna medida de ejecución actual o prevista. Es de suponer que esta salvaguardia tiene por objeto evitar la participación de la Casa Blanca en las decisiones de aplicación de la ley de los organismos independientes, incluidas las de la FTC.


• Centrarse en las nuevas industrias y tecnologías. Además de centrarse en industrias tradicionales como la sanidad y la agricultura, la Orden Ejecutiva también establece que el objetivo de la Administración es utilizar las leyes antimonopolio para abordar «los retos que plantean las nuevas industrias y tecnologías, incluido el auge de las plataformas dominantes de Internet, especialmente cuando se derivan de fusiones en serie, la adquisición de competidores incipientes, la agregación de datos, la competencia desleal en los mercados de atención [mercados que dependen de la atención de los usuarios] la vigilancia de los usuarios y la presencia de efectos de red^».4 La Orden Ejecutiva deja claro que la Administración quiere ver nuevas directrices sobre la vigilancia y la acumulación de datos, prácticas que, según la Administración, pueden perjudicar la competencia, la autonomía de los consumidores y la privacidad de estos. Al mismo tiempo, la Orden también fomenta el restablecimiento de las normas de neutralidad de la red de la era Obama, que exigen a los proveedores de servicios de Internet tratar todo el tráfico de Internet por igual. Además, la Orden Ejecutiva tiene por objeto promover la competencia de las pequeñas empresas y anima a la FTC a establecer normas para hacer frente a la competencia desleal percibida en los principales mercados de Internet. Si bien la Orden Ejecutiva se centra en las «grandes tecnológicas» y los proveedores de servicios de Internet, estas directivas podrían tener implicaciones más amplias para los fabricantes de cualquier tecnología.


• Aplicación de las fusiones. Paraabordar la consolidación del mercado percibida en toda la economía, la Orden Ejecutiva fomenta la revisión y la posible modificación de las directrices federales sobre fusiones horizontales y verticales emitidas conjuntamente por el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio. Inmediatamente después de la Orden Ejecutiva, el presidente de la Comisión Federal de Comercio y el fiscal general adjunto interino para asuntos antimonopolio del Departamento de Justicia anunciaron que iniciarían una revisión de las directrices conjuntas sobre fusiones de las agencias, con el objetivo de actualizarlas para reflejar «un enfoque analítico riguroso».El presidente de la FTC también ha anunciado que la FTC votará a finales de este mes la derogación de una declaración de política de 1995 en la que la FTC flexibilizó los requisitos de aprobación previa en los acuerdos de autorización de fusiones. También cabe destacar que la Orden Ejecutiva reafirma la autoridad del Gobierno para impugnar las transacciones consumadas si se considera que infringen las leyes federales antimonopolio. Aunque históricamente las impugnaciones de transacciones consumadas han sido relativamente poco frecuentes, la Orden Ejecutiva sugiere que las agencias podrían romper con la práctica habitual, lo que podría tener importantes implicaciones para las futuras revisiones de fusiones.


• Non-Competes, No-Poach, and Wage-Fixing Guidance: With respect to labor markets, the Executive Order includes three specific directives in which it encourages: (i) FTC regulations curtailing the unfair use of employee non-compete provisions</a>; (ii) FTC regulations against “unfair occupational licensing restrictions” (e.g., state or federal laws that impede economic mobility); and (iii) FTC and/or DOJ to consider whether to revise past guidance on the sharing of employee wage and benefit information, to prevent collusion among competing employers. For those businesses that routinely use non-compete provisions, it will be critical to monitor the FTC’s rulemaking process on this issue, including potentially participating in the public comment process before any rules are adopted. Businesses should also be prepared to reassess their information exchange policies as it relates to employee wage and benefit information, should the FTC and DOJ issue revised guidance on this issue. To learn more, please see our webinar on this topic.


• Atención sanitaria. La Orden Ejecutiva afirma que las fusiones hospitalarias han dejado a muchas zonas, especialmente las rurales, con opciones de atención sanitaria inadecuadas o más caras y, por lo tanto, afirma que la política de la Administración es hacer cumplir las leyes antimonopolio en este sector. En su resumen de la Orden Ejecutiva, la Casa Blanca citó un historial de «fusiones sin control» en el sector hospitalario que ha dado lugar a los diez sistemas de salud más grandes de los Estados Unidos, que controlan una cuarta parte de los hospitales no federales, según análisis de terceros. Aunque la Orden Ejecutiva no fomenta específicamente las revisiones retrospectivas o los recursos contra las fusiones hospitalarias, la caracterización de las fusiones pasadas como «sin control» puede llevar a la FTC, en particular, a considerar la posibilidad de intensificar sus revisiones retrospectivas de las transacciones de los proveedores de atención sanitaria. La Orden Ejecutiva ordena además al Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS) que apoye las normas existentes sobre transparencia de precios de los hospitales y que termine de aplicar la legislación federal bipartidista para abordar la facturación hospitalaria sorpresa. Por último, uno de los aspectos más interesantes de la Orden Ejecutiva es la directiva al HHS de considerar la propuesta de normas que permitan la venta de audífonos sin receta médica. Según el resumen de la Orden Ejecutiva elaborado por la Casa Blanca, el requisito de que los pacientes con pérdida auditiva sean evaluados en la consulta de un médico para obtener una receta para audífonos ha desalentado la entrada de nuevos fabricantes de audífonos y ha dado lugar a altos niveles de concentración, junto con precios elevados. Aunque la mejora de la atención sanitaria mediante la aplicación de las leyes antimonopolio ha sido una prioridad para varias administraciones, la Orden Ejecutiva demuestra que la atención sanitaria seguirá siendo un tema central para la Administración Biden. Para obtener más información sobre la Orden Ejecutiva, junto con los cambios en la FTC y las implicaciones para la atención sanitaria de la reciente legislación federal propuesta para reformar la aplicación de las leyes antimonopolio, siga el blog Health Care Law Today de Foley.


• Productos farmacéuticos. La Orden Ejecutiva anima a la FTC a prohibir los acuerdos de liquidación de patentes «pagar por retrasar» y acuerdos similares por norma. Al mismo tiempo, también ordena al HHS que coordine con otros funcionarios federales para garantizar que el sistema de patentes no retrase injustificadamente la competencia de los genéricos y biosimilares. Además, la Orden Ejecutiva ordena al HHS, junto con el presidente de la FTC, que identifique y aborde los esfuerzos que impiden la competencia de los genéricos y biosimilares, incluidas las declaraciones engañosas sobre la seguridad o la eficacia de los medicamentos genéricos o biosimilares. Por otra parte, el HHS debe publicar un plan integral en un plazo de 45 días a partir de la orden para combatir los altos precios de los medicamentos recetados y la especulación. Si bien el escrutinio de la FTC sobre la competencia dentro de la industria farmacéutica no es nada nuevo, las directivas de la orden ejecutiva dejan claro que se intensificará el escrutinio de las prácticas comerciales dentro de esta industria, en particular cuando dichas prácticas dificultan la llegada al mercado de los medicamentos genéricos o biosimilares. Por consiguiente, se recomienda a los fabricantes farmacéuticos que consulten a un abogado especializado en antimonopolio antes de emprender cualquier estrategia de ampliación de la línea de productos, acuerdos de resolución de patentes o cualquier otra práctica comercial que pueda afectar a la competencia de los genéricos y los biosimilares. Dicho esto, las directrices de la Orden Ejecutiva son en gran medida coherentes con los esfuerzos realizados en el pasado por las agencias en este sector. Por lo tanto, queda por ver si las agencias abrirán nuevos caminos con una intervención más agresiva que en administraciones anteriores.


• Fabricación. Enlo que respecta a los sectores tecnológico y agrícola, la Orden Ejecutiva incluye disposiciones que animan a la FTC a adoptar normas sobreel «derecho a reparar»contra las restricciones a la reparación por terceros o la autorreparación de artículos. En particular, la Orden Ejecutiva fomenta las regulaciones que permitan la reparación por cuenta propia o por terceros de equipos agrícolas, al tiempo que prohíbe a los fabricantes utilizar «herramientas, software y diagnósticos de reparación patentados para impedir que terceros realicen reparaciones». A pesar de que se centra en cuestiones relacionadas con el derecho a la reparación en los sectores tecnológico y agrícola, las directrices de la Orden Ejecutiva sobre estas cuestiones deben interpretarse como ampliamente aplicables a cualquier sector manufacturero en el que puedan existir este tipo de restricciones.


• Industrias de alimentos y bebidas. La Orden Ejecutiva ordena a la FTC y al Secretario de Agricultura que presenten un informe sobre el efecto de la concentración minorista y las prácticas de los minoristas en la competencia en las industrias alimentarias, incluyendo si dichas prácticas pueden infringir la Ley de la FTC, que prohíbe las prácticas comerciales desleales, o la Ley Robinson-Patman, que prohíbe ciertas formas de discriminación de precios. La Orden Ejecutiva también exige que el Secretario del Tesoro presente un informe en el que se evalúe la estructura actual del mercado y las condiciones de competencia en los mercados de cerveza, vino y bebidas espirituosas, incluyendo (i) cualquier práctica comercial ilegal; (ii) patrones de consolidación en la producción, distribución o venta al por menor de cerveza, vino y bebidas espirituosas; y (iii) cualquier regulación innecesaria de las prácticas comerciales (como el tamaño de las botellas, los permisos o las regulaciones de etiquetado).


• Propiedad intelectual y antimonopolio. La Orden Ejecutiva ordena al Fiscal General y al Secretario de Comercio que examinen la posibilidad de revisar su postura sobre la intersección entre la propiedad intelectual y las leyes antimonopolio, incluyendo específicamente la consideración de cambios en la Declaración de Política sobre Remedios para Patentes Esenciales para Estándares Sujetas a Compromisos Voluntarios F/RAND, emitida el 19 de diciembre de 2019. Dicha declaración de política establece que el compromiso^FRAND5 del titular de una patente es un factor relevante para un tribunal o juzgado que considere las medidas correctivas por infracción, pero no es un impedimento para una medida correctiva de tipo injonctivo por infracción de patentes esenciales para la norma. La declaración de política rechaza cualquier norma especial que limite las medidas correctivas disponibles en caso de infracción de patentes debido a que las patentes infringidas sean patentes esenciales para la norma sujetas a un compromiso FRAND. Es probable que la Orden Ejecutiva tenga por objeto revertir estas políticas, en consonancia con los recientes comentarios del jefe interino de la división antimonopolio del Departamento de Justicia. Esos recientes comentarios presagiaban cambios en el enfoque de la agencia respecto a las cuestiones de propiedad intelectual, alejándose probablemente de la opinión de la Administración Trump que apoyaba los derechos de los titulares de patentes y la presunción de que el incumplimiento de cualquier compromiso de licencia FRAND no debía dar lugar a la aplicación de las leyes antimonopolio.

Conclusión

Dado que el alcance y las implicaciones de la Orden Ejecutiva se desarrollarán en los próximos meses, será importante que las empresas o personas que puedan verse afectadas sigan de cerca los distintos mandatos (y plazos) establecidos en la Orden Ejecutiva. Las empresas tal vez deseen buscar oportunidades para colaborar con los responsables políticos en relación con las próximas políticas y normativas, y para obtener más información sobre todas las implicaciones de la Orden Ejecutiva. Aunque por el momento se desconoce el efecto total de la Orden Ejecutiva sobre la aplicación de las leyes antimonopolio, Foley & Lardner LLP seguirá supervisando la aplicación de la Orden Ejecutiva por parte de las agencias federales y cualquier impugnación legal al respecto.