Nueva guía de la EEOC: Sus empleados pueden demandarle por represalias relacionadas con la COVID-19 (si se basan en una clasificación protegida)

Las últimas noticias sobre la COVID-19 son inquietantes. La administración Biden está luchando en los tribunales por su mandato de vacunación o prueba. Europa, Asia y algunas partes de Estados Unidos están sufriendo un fuerte repunte de los casos de Covid-19 de la variante «Delta», que empiezan a parecer tan graves como a finales de 2020, sobre todo entre las personas no vacunadas. Y seguimos agotando el alfabeto griego con la llegada de la variante «Ómicron» del Covid-19, potencialmente mucho más virulenta.    

En ese entorno, los empleadores se ven acosados por el mensaje continuo (y, al parecer, acertado):

Es necesario imponer la vacunación o, al menos, crear un entorno en el que se incentive y se considere como algo obviamente correcto.

Por lo tanto, cabe destacar que el 17 de noviembre de 2021, la EEOC actualizó sus Preguntas y respuestas de asistencia técnica para abordar la protección de los empleados frente a represalias relacionadas con la COVID-19. Esta nueva guía, aunque nominalmente se refiere al contexto de la COVID-19, solo resume las normas existentes para las denuncias por represalias:

• Actividad protegida:La actividad protegida de los empleados puede adoptar muchas formas, como presentar una queja o una denuncia, incluso si es inoportuna o no tiene éxito; informar de infracciones o dar respuestas adversas en una investigación; intervenir para proteger a compañeros de trabajo; y solicitar adaptaciones por discapacidad o motivos religiosos. (De hecho, la lista completa de lo que realmente protege la ley es mucho más larga que la nueva guía).
  
  
• Personas protegidas:Los empleados y los solicitantes de empleo están protegidos, independientemente de si son a tiempo parcial o de otra condición. Incluso los posibles empleados y los antiguos empleados están protegidos contra represalias ilegales.
  
  
• Norma sobre represalias:Las represalias incluyen acciones tangibles como «denegación de ascensos o beneficios laborales, no contratación, suspensión, despido, amenazas relacionadas con el trabajo, advertencias, evaluaciones negativas o rebajadas, o traslados a trabajos o lugares de trabajo menos deseables». Pero también incluyen acciones intangibles que no tienen ningún efecto en el trabajo, o que incluso se producen fuera del lugar de trabajo, siempre que «puedan disuadir a una persona razonable de ejercer sus derechos de igualdad de oportunidades en el empleo».  
  
  
• Los empleadores aún pueden imponer medidas disciplinarias:La nueva guía no pretende impedir que los empleadores tomen medidas disciplinarias legítimas. Pero eso es un pequeño consuelo sin consultar con un abogado laboralista o un profesional de recursos humanos sobre cada situación específica.

Curiosamente, en la guía no se menciona ningún escenario ni ejemplo específico relacionado con la COVID-19. Por lo tanto, parece que la nueva guía se ha publicado como una especie de contrapeso general. No da lugar (en modo alguno) a reclamaciones por represalias por políticas legales de vacunación y pruebas de COVID-19, ni por los resultados normales de dichas políticas, como los resultados positivos en las pruebas de COVID-19. En cambio, transmite a los empleadores un mensaje equilibrado: 

El derecho de sus empleados a denunciar la discriminación por parte del empleador está protegido incluso en el contexto de la COVID-19, siempre y cuando la denuncia, ya sea sobre mandatos, pruebas, distanciamiento social o cualquier otro tema, se base en una o varias clasificaciones protegidas, como «raza, color, sexo (incluido el embarazo, la orientación sexual y la identidad de género), origen nacional, religión, edad (40 años o más), discapacidad o información genética».

• Por ejemplo: un empleador implementa una política obligatoria de vacunación, pruebas o notificación de vacunación, pero la aplicación es mucho más estricta en un departamento compuesto en su mayoría por minorías raciales que en otro departamento que no lo es. Al igual que con cualquier otra política permitida, la aplicación o administración discriminatoria crea un riesgo de responsabilidad civil.

   

• Otro ejemplo: un empleado solicita una exención por discapacidad o motivos religiosos de una política de vacunación obligatoria. El empleador rechaza la solicitud sin iniciar un proceso interactivo de adaptación. En este caso se producirían los mismos riesgos de responsabilidad que si la solicitud de adaptación se refiriera a la programación de turnos o a las bajas. Lo único que ocurre es que las políticas de vacunación ponen de relieve las cuestiones relacionadas con las adaptaciones por discapacidad y motivos religiosos.

Los empleados pueden conocer bien sus derechos, y las denuncias por represalias pueden ser unas de las más peligrosas en virtud de las leyes de igualdad de protección. La prueba más común para este tipo de denuncias es el momento en que se producen: una queja de un empleado seguida poco después de una medida disciplinaria o un despido. Más concretamente, la prueba más común de represalias es circunstancial y, por lo tanto, mucho menos susceptible de ser objeto de un juicio sumario. Además, la denuncia protegida no tiene que estar bien fundada para estar protegida, solo tiene que basarse en una «creencia razonable de buena fe» de que la acción del empleador a la que se opone es ilegal o podría llegar a serlo si se repite. 

Para comprender la complejidad de las normas federales sobre represalias, la Guía de aplicación sobre represalias de 2016 de la EEOC refuerza y amplía considerablemente todo lo anterior. También hay que tener en cuenta las normas sobre represalias a nivel municipal y estatal. Por ejemplo, en Florida, los empleadores no pueden tomar medidas adversas contra un empleado por negarse a vacunarse de conformidad con una de las cinco exenciones legales. Mientras que en Chicago, los empleadores no pueden tomar represalias contra un empleado por haberse vacunado.

La respuesta a la responsabilidad por represalias es la gestión proactiva de riesgos: seguir un régimen de notificación-oportunidad-formación para abordar los problemas de rendimiento; no tratar siempre la mala conducta de la misma manera que el rendimiento; documentar las medidas disciplinarias y las evaluaciones de rendimiento; y consultar con profesionales de recursos humanos o asesores laborales sobre cuestiones delicadas relacionadas con las medidas disciplinarias y el momento oportuno para aplicarlas, por nombrar algunas de las muchas estrategias que se pueden considerar.