Un tribunal federal de Georgia prohíbe al Gobierno aplicar la obligación de vacunación a los contratistas federales

El 7 de diciembre de 2021, el tribunal federal de distrito del Distrito Sur de Georgia (el Tribunal) dictó una orden judicial preliminar que impedía al Gobierno aplicar la obligación de vacunación para los contratistas y subcontratistas federales establecida en la Orden Ejecutiva 14042, en todos los contratos cubiertos en cualquier estado o territorio de los Estados Unidos de América. Esta orden judicial prohibió la única obligación de vacunación que quedaba en vigor en el marco del plan de la Administración Biden para sacar al país de la pandemia de COVID-19. Cabe destacar que (i) el 6 de noviembre de 2021, el Quinto Circuito ordenó a la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional (OSHA) que suspendiera la aplicación de su Norma Temporal de Emergencia (ETS), que exige a las grandes empresas con 100 o más empleados que impongan la vacunación contra la COVID-19 o la realización de pruebas semanales, y (ii) el 30 de noviembre de 2021, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Oeste de Luisiana dictó una orden judicial a nivel nacional contra la obligación de vacunación contra la COVID-19 de los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS). Para obtener más información sobre las órdenes judiciales de la OSHA ETS y los CMS, consulte el artículo de Foley disponible aquí.

La orden de Georgia solo prohíbe la aplicación federal de la cláusula contractual sobre la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19; según sus términos, no prohíbe a los contratistas del Gobierno cumplir voluntariamente los requisitos de la cláusula imponiendo la obligatoriedad de la vacuna a sus empleados. Sin embargo, los contratistas del Gobierno que deseen aplicar la obligatoriedad de la vacuna contra la COVID-19 a su personal deben tener en cuenta las leyes estatales que han prohibido la obligatoriedad de la vacuna o han impuesto límites a la misma. Además, dado que la orden del tribunal es solo una medida cautelar preliminar, aún no se ha determinado el fondo de los recursos presentados contra la Orden Ejecutiva 14042, lo que plantea la posibilidad de que el gobierno impugne la medida cautelar en las próximas semanas y, en última instancia, la levante o la suspenda. Por lo tanto, los contratistas del Gobierno se enfrentan ahora a una difícil decisión: continuar con la obligación de vacunarse que han impuesto para cumplir con los requisitos de sus contratos, o suspender dicha obligación hasta que se resuelva definitivamente el litigio que impugna la obligación de vacunarse impuesta a los contratistas federales.

Resumen de la Orden de Georgia

El 29 de octubre de 2021, los estados de Georgia, Alabama, Idaho, Kansas, Carolina del Sur, Utah y Virginia Occidental; los gobernadores de varios de esos estados; y diversas agencias estatales solicitaron medidas cautelares y declarativas contra los requisitos de la Orden Ejecutiva 14042. Associated Builders and Contractors, Inc. (ABC), una organización comercial, solicitó además intervenir en esta demanda y obtener medidas cautelares para sus miembros. Al considerar estas solicitudes, el Tribunal reiteró la opinión del Distrito Este de Kentucky en un caso similar de fecha 30 de noviembre de 2021, que prohibió la obligación de vacunación para los contratistas federales en Ohio, Tennessee y Kentucky. El Tribunal señaló que la eficacia de las vacunas disponibles no es objeto de debate y reconoció el «trágico saldo que la pandemia de COVID-19 ha causado en todo el país y en todo el mundo». Georgia contra Biden, n.º 1:21-cv-163, en *2 (S.D. Ga., 7 de diciembre de 2021) (citando Kentucky contra Biden, n.º 3:21-cv-55, 2021 WL 5587446, en *9 (E.D. Ky. 30 de noviembre de 2021)). Sin embargo, en última instancia, el «Tribunal [determinó que] debe preservar el estado de derecho y garantizar que todos los poderes del Estado actúen dentro de los límites de las facultades que les confiere la Constitución». Id. En resumen, el Tribunal consideró que la obligación de vacunación impuesta a los contratistas federales era una extralimitación.

El Tribunal sostuvo que los demandantes tienen probabilidades de demostrar que la Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos «no autorizaba claramente al presidente a emitir el tipo de mandato contenido en la Orden Ejecutiva 14042, ya que esta va mucho más allá de abordar cuestiones administrativas y de gestión con el fin de promover la eficiencia y la economía en la adquisición y la contratación, y, en cambio, en su aplicación, funciona como una regulación de la salud pública, lo que no está claramente autorizado por [la Ley]». Id. El Tribunal determinó finalmente que los demandantes «probablemente tendrán éxito en su alegación de que el presidente excedió la autorización que le otorgó el Congreso a través de la Ley Federal de Propiedad y Servicios Administrativos al emitir la Orden Ejecutiva 14042». Id. El Tribunal se negó a limitar la aplicación de la medida cautelar al Distrito Sur de Georgia o a los estados del Undécimo Circuito basándose en la solicitud de reparación en nombre de los miembros de ABC, que se encuentran en todo el territorio de los Estados Unidos.

Impacto de la orden sobre los contratistas federales

La orden judicial impide al Gobierno aplicar los requisitos de la Orden Ejecutiva 14042 hasta que el Tribunal dicte una resolución sobre el fondo del asunto o emita una orden relativa a la suspensión. A primera vista, no impide que el Gobierno siga incluyendo la cláusula 52.223-99 del FAR, u otra desviación que aplique la Orden Ejecutiva 14042, en los contratos principales federales. Además, la suspensión no impide expresamente que los contratistas principales sigan incluyendo dichas cláusulas en los subcontratos.

Cabe destacar que, tras la orden judicial preliminar emitida por el Distrito Este de Kentucky, el Departamento de Defensa emitió una desviación de clase en la que ordenaba a los funcionarios contratantes que dejaran de incluir la cláusula DFARS 252.223-7999 en las licitaciones y contratos que «pudieran ejecutarse, al menos en parte, en Kentucky, Ohio y/o Tennessee». En lugar de dejar de incluir la cláusula FAR en sus contratos, la GSA añadió una declaración en su sitio web indicando que «la GSA no tomará ninguna medida para hacer cumplir la cláusula FAR 52.223-99, que garantiza protocolos de seguridad adecuados contra la COVID-19 para los contratistas federales en todos los contratos cubiertos o instrumentos similares a contratos que se ejecuten, en su totalidad o en parte, en Kentucky, Ohio y Tennessee».

Aún no está claro cómo responderán las agencias a esta suspensión nacional de la obligación de vacunarse, y si dejarán de incluir las cláusulas FAR/DFARS en las licitaciones y contratos, o si seguirán incluyéndolas pero dejarán de aplicarlas. Este último enfoque deja a los contratistas en riesgo de tener que cumplir con la cláusula FAR/DFARS en los contratos existentes —y de enfrentarse a posibles consecuencias por incumplimiento— en caso de que el Gobierno finalmente prevalezca en el litigio y se levante la orden judicial.

Próximos pasos para los contratistas federales

Los contratistas deben seguir de cerca los anuncios de las agencias gubernamentales federales en respuesta a esta orden judicial. Mientras tanto, los contratistas principales y subcontratistas federales deben seguir revisando cuidadosamente las licitaciones, los contratos y las modificaciones contractuales para determinar si el gobierno federal o los contratistas de nivel superior están incorporando cláusulas sobre vacunas del FAR/DFARS (por ejemplo, FAR 52.223-99 y DFARS 252.223-7999), convirtiendo así al contratista en un «contratista cubierto» en virtud de la Orden Ejecutiva 14042 y la Guía del Grupo de Trabajo para una Fuerza Laboral Federal más Segura. Si se levanta la orden judicial, los contratistas cubiertos deberán seguir cumpliendo con la Guía del Grupo de Trabajo, y en este momento no está claro si el gobierno ampliará el plazo para el cumplimiento y en qué medida lo hará. Para conocer las obligaciones de cumplimiento de los contratistas cubiertos, consulte nuestro artículo anterior aquí.

Las empresas también son libres de cumplir voluntariamente con la obligación federal de vacunación para contratistas y las directrices del Grupo de Trabajo, pero deben buscar asesoramiento legal antes de imponer la obligación de vacunación a los empleados ubicados en estados con legislación contraria.

Las empresas que deseen evitar convertirse en contratistas sujetos a esta normativa pueden y deben solicitar la eliminación de las cláusulas obligatorias sobre vacunas del FAR/DFARS en las licitaciones, contratos y modificaciones contractuales basándose en la orden judicial vigente.

Foley ha creado un equipo multidisciplinario y multijurisdiccional que ha preparado una gran cantidad de recursos temáticos para los clientes y está preparado para ayudarles a afrontar los retos legales y empresariales que plantean la Orden Ejecutiva 14042, la obligación de vacunación de los CMS y la ETS de la OSHA. Para analizar cómo la orden judicial contra la aplicación federal de la obligación de vacunación de los contratistas puede afectar a su negocio, póngase en contacto con Erin L. Toomey ([email protected]), David T. Ralston ([email protected]), Frank S. Murray ([email protected]), Daniel Kaplan ([email protected]), Carrie Hoffman ([email protected]), Julia Di Vito ([email protected]) o Megan Chester* ([email protected]).