Cadenas de suministro sostenibles y libres de esclavitud: la nueva advertencia «Caveat Emptor» (que el comprador tenga cuidado)

La pandemia ha obligado a empresas de todos los tamaños, desde pequeños comercios familiares hasta corporaciones globales, a hacer frente a numerosos retos en la cadena de suministro mundial. Más allá de los retrasos en los envíos y la escasez de componentes, la pandemia ha puesto de manifiesto lo dependientes que son las empresas multinacionales, especialmente las del sector manufacturero, de proveedores de todo el mundo.

La Organización Internacional del Trabajo estima que alrededor de 25 millones de adultos en todo el mundo están atrapados en trabajos forzados, la gran mayoría en elsector privado. El trabajo infantil es aún más frecuente, ya que afecta a más de150 millones de niñosen todo el mundo. El trabajo forzoso y el trabajo infantil pueden parecer algo que solo ocurre en lugares remotos del mundo, pero no es así. Los productos derivados del trabajo forzoso y el trabajo infantil, incluidoslos productos agrícolas, los minerales, las prendas de vestir, los ladrillos y otros, entran inevitablemente en la cadena de suministro mundial y suponen un riesgo para las empresas.

Estos avances crean riesgos adicionales para las empresas multinacionales que se mueven en un marco regulatorio global cada vez más amplio y sometido a un escrutinio cada vez más crítico por parte de los ciudadanos. Además del riesgo de que se apliquen las normas en múltiples jurisdicciones, es probable que estas nuevas regulaciones de la cadena de suministro se conviertan en otra oportunidad para los litigantes privados. En última instancia, las empresas tendrán que asumir la carga —y los costes— de cumplir con este panorama cambiante. Para estar completamente preparadas, las empresas deben anticipar y mitigar los riesgos más allá de los que se recogen en la ley.

La ampliación del régimen regulatorio

Estados Unidos cuenta con la ley más antigua dirigida a la importación de productos fabricados mediante trabajo forzoso. La Ley Arancelaria de 1930 (también conocida como Ley Smoot-Hawley) prohíbe la importación de cualquier producto que haya sido extraído, producido o fabricado, total o parcialmente, mediante trabajo forzoso. Sin embargo, hasta 2016, la ley era en gran medida ineficaz debido a su «excepción por demanda de consumo», que permitía la importación de productos fabricados mediante trabajo forzoso si la producción nacional de ese producto en Estados Unidos era insuficiente para satisfacer la demanda de los consumidores.

La excepción por demanda de consumo fue eliminada por laLey de Facilitación y Cumplimiento del Comercio de 2015. Desde entonces, la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza de los Estados Unidos (CBP) ha aplicado de forma más agresiva la Ley Arancelaria. En virtud del artículo 307 de la Ley,la CBP puede retener envíos y emitir órdenes de retención de liberación (WRO)y dictámenes que impiden la importación a los Estados Unidos de mercancías producidas mediante trabajo forzoso. En lo que va de 2021, la CBP ha retenido casi 1500 envíos y ha emitido siete WRO.

Como ejemplo de las posibles ramificaciones del aumento de las medidas coercitivas de la CBP, en enero de 2021la CBP emitió una WROque impedía la entrada en Estados Unidos de productos de algodón procedentes de la región autónoma uigur de Xinjiang, en China. China produce actualmente una quinta parte del algodón mundial, y la región de Xinjiang representa más del 80 % de la producción total de algodón de China. Pero no se trata solo de China. Por ejemplo, en octubre de 2021,la CBP emitió una WROque detenía la importación de tomates frescos de una granja industrial de México, junto con sus filiales. Esta WRO se debe en parte al reciente Acuerdo entre Estados Unidos, México y Canadá, que permite una «respuesta colaborativa y multilateral a las medidas de control del trabajo forzoso en las cadenas de suministro norteamericanas».

Más recientemente, el Senado de los Estados Unidos aprobó por unanimidad laleyS. 65,la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur, en julio de 2021. Si se promulga, la ley prohibiría la importación detodoslos productos fabricados en la Región Autónoma Uigur de Xinjiang (China), a menos que el comisionado de la CBP certifique que los productos en cuestión no son fruto del trabajo forzoso. Se espera que el proyecto de ley del Senado sea aprobado en la Cámara de Representantes, que aprobó por abrumadora mayoría un proyecto de ley casi idéntico en 2020.

Y hay más en camino. Solo en 2021, se presentaron en el Congreso más de 30 proyectos de ley relacionados con las cadenas de suministro. La Cámara de Representantes aprobó recientementeuna leyque obligaría a la SEC a publicar normas que definan determinados parámetros medioambientales, sociales y de gobernanza, y que exigiría a las empresas que cotizan en bolsa revelar anualmente cómo afectan esos parámetros a su negocio. La aplicación de esta norma aún está lejos, pero ya existen modelos sobre cómo la SEC podría decidir implementar el requisito, como los requisitos de divulgación de minerales en conflicto existentes. Para las empresas, el cambio de enfoque normativo significa que, a medida que los regímenes jurídicos relacionados con las cadenas de suministro se vuelven cada vez más complejos, la mitigación de riesgos se vuelve cada vez más crítica.

Sin embargo, las regulaciones sobre la cadena de suministrono sonexclusivas de los Estados Unidos. Países de todo el mundo han promulgado recientemente, o están considerando promulgar, nuevas leyes que impondrían a las empresas obligaciones de diligencia debida en la cadena de suministro. Este panorama jurídico está evolucionando rápidamente, y este artículo no pretende ser un compendio de todas las leyes potencialmente aplicables, pero aquí hay algunos ejemplos:

• En el Reino Unido, laLey contra la esclavitud modernade 2015 impone a las grandes empresas la obligación de auditar y divulgar anualmente la información relativa a las medidas adoptadas para garantizar que sus cadenas de suministro estén libres de trabajo forzoso.
• En 2017, Francia aprobó la Ley de Obligación de Vigilancia Corporativa, que exige a las grandes empresas establecer planes de vigilancia para identificar, entre otras cosas, los riesgos de trabajo forzoso a lo largo de sus cadenas de suministro. Esta ley permite a cualquier parte«con legitimación»emprender acciones legales contra una empresa presuntamente incumplidora, y las ONG francesas han sido de las primeras en hacerlo.
• En junio de 2021, el Parlamento alemán aprobóla Das Lieferkettengesetz(Ley de la cadena de suministro). Con efecto a partir del 1 de enero de 2023, la medida obligará a las grandes empresas alemanas a llevar a cabo una diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente a lo largo de sus cadenas de suministro, so pena de incurrir en sanciones importantes, inhabilitación y litigios privados.
• En marzo de 2021, el Parlamento Europeo adoptó una propuesta preliminar para la Directiva de la UE sobre la diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos, medio ambiente y buena gobernanza. La directiva esboza un marco para la diligencia debida obligatoria de las empresas, en el que se insta a estas a «identificar, evaluar, prevenir, mitigar, cesar, supervisar, comunicar, rendir cuentas, abordar y remediar» los efectos adversos sobre los derechos humanos y el medio ambiente dentro de sus cadenas de suministro. La directiva insta a la Comisión Europea a presentar una propuesta legislativa antes del verano de 2021. Ese plazo se aplazó hasta el otoño de 2021 y es probable que se vuelva a ampliar. Los Estados miembros tendrían 24 meses para promulgar leyes que cumplan con la directiva, por lo que las empresas de la Unión Europea y aquellas que operan en ella podrían enfrentarse a nuevas obligaciones reglamentarias ya a principios de 2024.

Para llevar

Estas tendencias reflejan un creciente énfasis en las cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) y están entrelazadas con el cumplimiento de las normas anticorrupción.

A medida que tanto los inversores como los consumidores valoran cada vez más las prácticas corporativas éticas y sostenibles, las empresas modifican sus cálculos a la hora de tomar decisiones sobre fusiones, adquisiciones, desinversiones, prácticas laborales, controles internos, huella de carbono y mucho más. Los criterios ESG abarcan este amplio conjunto de cuestiones, que están interrelacionadas y son únicas para cada empresa. Por ejemplo, las cuestiones relacionadas con los abusos de los derechos humanos en las cadenas de suministro están indisolublemente ligadas a la corrupción. Como señala el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en suGuía de recursos de la FCPA, «el soborno en el extranjero [...] perjudica a las empresas honestas y éticas y amenaza [...] el desarrollo sostenible». La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) se hizo eco de esta opinión en uninforme de 2020sobre los factores que impulsan el cumplimiento de las normas anticorrupción, en el que afirmaba que «el proceso de llevar a cabo negocios internacionales es cada vez más complejo. El personal encargado del cumplimiento normativo no solo se ocupa de cuestiones de cumplimiento normativo anticorrupción, sino también de [...] cuestiones de derechos humanos». A medida que las empresas evalúan sus riesgos empresariales y de cumplimiento normativo, es cada vez más importante adoptar una visión holística e incorporar las cuestiones relacionadas con la cadena de suministro, incluidos el trabajo forzoso y el trabajo infantil.

El cumplimiento normativo corporativo debe ser un ejercicio de proactividad.

Las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley han reforzado periódicamente la necesidad de que las empresas adapten sus programas de cumplimiento al perfil de riesgo específico de cada empresa (véaseaquí,aquíyaquí). Ya no basta con tener un«programa sobre el papel», y garantizar la eficacia de un programa de cumplimiento requiere una evaluación y una mejora continuas.

Como se ha descrito anteriormente, las empresas (en particular las grandes multinacionales) están y seguirán estando expuestas a una red cada vez mayor de normas y reglamentos relativos a la cadena de suministro. Dada la gravedad de las posibles sanciones, las empresas harían bien en actuar antes de que estas leyes entren en vigor. La buena noticia es que las empresas que cuentan con programas maduros de cumplimiento de las normas anticorrupción ya disponen de la infraestructura básica para el cumplimiento de los derechos humanos en la cadena de suministro. Los conceptos familiares de evaluación de riesgos, diligencia debida, supervisión y auditoría pueden extenderse al ámbito de los derechos humanos y el cumplimiento normativo en la cadena de suministro. Auditar, identificar y remediar los problemas en una cadena de suministro no es tarea fácil, especialmente en el caso de las grandes empresas multinacionales, que pueden tener hastadecenas de miles de proveedores. Los riesgos nunca pueden eliminarse por completo, pero con la diligencia adecuada, una empresa puede mitigarlos de forma eficaz.

Con ese fin, las Naciones Unidas han publicado unaGuía para la sostenibilidad de la cadena de suministro. La guía proporciona medidas que todas las empresas pueden adoptar para auditar y mejorar sus cadenas de suministro. Quienes estén familiarizados con el desarrollo de programas de cumplimiento también reconocerán aquí algunos temas comunes. Por ejemplo, recomienda que las empresas establezcan y definan expectativas, determinen las responsabilidades internas, se comprometan con los proveedores y supervisen los progresos. Aunque la responsabilidad de la cadena de suministro es nueva, las empresas no necesitan reinventar la rueda para establecer programas de cumplimiento eficaces.

La responsabilidad corporativa por fallos en la cadena de suministro complicará la diligencia debida en las fusiones y adquisiciones.

Es posible que pronto las empresas tengan que preocuparse por algo más que sus propias cadenas de suministro. Varias leyes aplicadas por el Departamento de Justicia, la Comisión de Bolsa y Valores y otras agencias federales imponen responsabilidad a una entidad sucesora por las infracciones legales cometidas por una empresa predecesora. En el contexto de una fusión o adquisición, esto significa que corresponde a las empresas adquirentes realizar una diligencia debida exhaustiva y basada en el riesgo para identificar posibles problemas y poder luego tener en cuenta esos hallazgos en las negociaciones.

A medida que crece la red de regulaciones de la cadena de suministro, también lo hacen los riesgos para las empresas adquirentes de enfrentarse a responsabilidades por infracciones de la empresa objetivo. Otra buena noticia en el ámbito del cumplimiento de las normas anticorrupción es que ya existe una plantilla para que las empresas puedan evaluar y abordar los riesgos de trabajo forzoso e infantil en sus cadenas de suministro. Cuando el Departamento de Justicia de los Estados Unidos comenzó a aplicar de forma más agresiva la FCPA en situaciones en las que terceros pagaban sobornos en nombre de una empresa, el sector privado se adaptó y la exposición de terceros a las leyes anticorrupción es ahora una parte habitual de la diligencia debida en las fusiones y adquisiciones. La misma regla se aplica en el contexto de la legislación sobre diligencia debida en la cadena de suministro: realizar una evaluación de riesgos para identificar a los proveedores con mayor exposición a los riesgos laborales y de la cadena de suministro; evaluar la idoneidad de los procesos o procedimientos ya existentes para abordar esos riesgos; realizar una auditoría u otra diligencia debida de los proveedores de alto riesgo; y mejorar las políticas, los procesos y los controles internos para subsanar cualquier deficiencia.

El creciente marco normativo de la cadena de suministro presenta riesgos de litigios indirectos, pero significativos, para las empresas.

El creciente número de leyes sobre la debida diligencia en la cadena de suministro probablemente será un terreno fértil para nuevos litigios contra las empresas sujetas a dichas leyes. Un ejemplo esel litigio de la Sección 337ante la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos (ITC). La Sección 337 faculta a la ITC para detener la importación de mercancías a los Estados Unidos si considera que dichas mercancías son el resultado de «métodos de competencia desleales o actos desleales», una expresión amplia que suele implicar la infracción de los derechos de propiedad intelectual de una parte. Sin embargo, nada en la ley pretende limitar su alcance a los derechos de propiedad intelectual. Una empresa que no audite su cadena de suministro para erradicar el trabajo forzoso y que, como resultado, pueda importar productos a un precio menor, podría decirse, al menos de forma discutible, que importa productos debido a la competencia y a actos desleales.

Es previsible que las empresas competidoras inicien litigios si la ITC respalda esta interpretación de la Sección 337. Además, la principal medida correctiva prevista en la Sección 337 es una orden a la CBP para que detenga la importación de los productos infractores, el mismo mecanismo de aplicación que la CBP ha utilizado recientemente para abordar el trabajo forzoso en la Región Autónoma Uigur de Xinjiang, en China.

La Ley de Reclamaciones por Agravios contra Extranjeros (ATS) puede proporcionar otra vía para que los demandantes privados demanden a las empresas multinacionales. La ATS establece la jurisdicción federal en materia de violaciones «del derecho de gentes». En 2004, el Tribunal Supremo, en el caso Sosa contra Álvarez-Machain que las normas susceptibles de ser objeto de acción judicial en virtud de la ATS deben tener un carácter «específico, universal y obligatorio». Y en julio de 2021, en Nestlé contra Doe, aunque el Tribunal Supremo sostuvo que la ATS no proporcionaba jurisdicción sobre las denuncias de ciudadanos malienses de que una empresa estadounidense había ayudado e incitado al trabajo forzoso en las plantaciones de cacao de Costa de Marfil, lo hizo basándose en el estrecho argumento de que la conducta del demandado se había producido fuera del territorio y, por lo tanto, no tenía una conexión suficiente con los Estados Unidos.

A medida que las empresas estadounidenses se enfrentan a un número cada vez mayor de leyes sobre la diligencia debida en la cadena de suministro y a una mayor responsabilidad a la hora de identificar el trabajo forzoso en sus cadenas de suministro, es posible que los futuros demandantes puedan superar el obstáculo jurisdiccional enel caso Nestlé. Incluso si esta teoría de la responsabilidad fuera finalmente rechazada, sigue existiendo la posibilidad de que se renueven los litigios en virtud de la ATS.