Compra, venta e inversión en empresas de telesalud: cómo abordar las cuestiones estructurales y de cumplimiento normativo

Los inversores en el ámbito de la telesalud y los compradores y vendedores de empresas de telesalud deben tener en cuenta una serie de consideraciones normativas en materia de salud que son exclusivas de las operaciones en este sector. A medida que todas las partes implicadas en posibles transacciones de telesalud analizan su papel a largo plazo en el mercado de la telesalud, dos de las cuestiones centrales de cualquier transacción son el cumplimiento normativo y la estructura, tanto en lo que se refiere a la estructuración de la propia transacción de telesalud como a las cuestiones de diligencia debida que surgen en relación con la estructura del objetivo.

La pandemia de COVID-19, junto con la escasez de personal sanitario y la disponibilidad de proveedores, ha acelerado el crecimiento de la telesalud, y tanto las empresas emergentes como los sistemas sanitarios tradicionales compiten por acceder a las poblaciones de pacientes en el ámbito de la telesalud. Sin embargo, a medida que nos adaptamos a la vida con la COVID-19 como norma, se avecina la expiración de la emergencia de salud pública federal (PHE) y se contrae la economía nacional, esperamos que durante el resto de 2022 y hasta 2023 se produzca una consolidación, ya que el mercado de la telesalud comienza a saturarse y se pone a prueba la viabilidad a largo plazo de determinadas plataformas. Las empresas de telesalud, los sistemas sanitarios, las empresas farmacéuticas y los inversores se encuentran en una posición potencial para aprovechar esta consolidación en un sector de fusiones y adquisiciones en plena maduración (mientras que las empresas emergentes del ámbito de la telesalud siguen buscando capital riesgo e institucional).

Esta es la primera publicación de una serie que destaca los aspectos normativos únicos en materia de salud de las transacciones de telesalud. Se espera que las próximas entregas de esta serie aborden las licencias y aprobaciones normativas, los modelos de cumplimiento normativo y prestación clínica, y la evolución futura del mercado.

Consideraciones sobre la estructura de las transacciones de telesalud

La estructura de cualquier transacción de telesalud dependerá en gran medida del negocio de la organización de telesalud en cuestión, pero también dependerá del adquirente o inversor. Independientemente de si una parte está comprando, vendiendo o invirtiendo en una empresa de telesalud, estructurar la transacción de forma adecuada será importante para todas las partes implicadas. Si bien una compra estándar de acciones, una compra de activos o una fusión pueden tener sentido para muchas de estas transacciones, también hemos visto una proliferación de acuerdos de afiliación, empresas conjuntas (JV), alianzas y asociaciones. Estas variedades de transacciones de afiliación pueden ser una buena opción para los sistemas de salud que no buscan necesariamente gestionar o desarrollar una plataforma existente, sino que buscan aprovechar su población de pacientes y sus recursos para asociarse con una plataforma tecnológica existente. Una afiliación o una empresa conjunta son más populares entre las empresas de telesalud que operan exclusivamente como plataforma tecnológica (sin que su actividad principal implique la prestación de servicios clínicos). Para las partes del sector de la asistencia sanitaria tradicional que prestan servicios clínicos, una afiliación o una empresa conjunta, que son más fáciles de deshacer o rescindir que una operación tradicional de fusión y adquisición, pueden permitir a las partes «probar el terreno» en una nueva empresa comercial conjunta. La afiliación o la empresa conjunta pueden adoptar diversas formas, entre ellas acuerdos de licencia de tecnología; la creación de una nueva entidad para albergar la misión de telesalud, que luego tiene acuerdos contractuales con ambas partes de la empresa conjunta; y acuerdos de exclusividad relacionados con el uso de la tecnología y el acceso a las poblaciones de pacientes.

Si bien una afiliación o una empresa conjunta ofrece flexibilidad, puede minimizar la necesidad de una gran inversión inicial y puede ser una alternativa atractiva a una compra o venta más permanente, puede haber un mayor riesgo regulatorio. Los empresarios, inversores y proveedores que estén considerando cualquier acuerdo de este tipo deben tener en cuenta que, a raíz de la pandemia de COVID-19 y la proliferación de la telesalud, la Oficina del Inspector General del Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS-OIG) ha expresado un mayor interés en investigar el denominado «telefraude» y recientemente ha emitido una alerta especial sobre acuerdos sospechosos, que se analizan en esta publicación anterior. Además, se debe tener muy presente la orientación de la OIG sobre las empresas conjuntas contractuales que podrían infringir la Ley Federal Antisoborno (AKS) y las partes deben esforzarse por estructurar cualquier afiliación o empresa conjunta de manera que cumpla o se aproxime a un puerto seguro de la AKS.

Cumplimiento normativo de la estructura de la empresa de telesalud Target

Cuando las empresas de telesalud prestan servicios clínicos y no son meras plataformas tecnológicas, la estructuración y la diligencia debida de las transacciones deben centrarse en si el objetivo opera de conformidad con las leyes de práctica médica corporativa (CPOM). La doctrina CPOM tiene por objeto mantener la independencia de la toma de decisiones de los médicos y reducir la mentalidad de «las ganancias por encima de las personas», así como impedir el empleo de médicos por parte de empresas propiedad de personas ajenas al sector, salvo que se aplique una excepción. La mayoría de los estados que han adoptado la CPOM imponen restricciones similares a otros tipos de profesionales clínicos, como enfermeras, fisioterapeutas, trabajadores sociales y psicólogos. Las empresas de telesalud suelen intentar utilizar una estructura denominada «PC amistosa» para cumplir con la CPOM, por la que una organización de servicios de gestión (MSO) propiedad de inversores se afilia a una corporación profesional propiedad de médicos (u otro tipo de entidad profesional) (una «PC») a través de una serie de acuerdos contractuales que fomentan una estrecha relación de trabajo entre la MSO, la PC y el propietario de la PC, y por la cual la MSO proporciona servicios de gestión y, en ocasiones, financiación para la puesta en marcha. El acuerdo general tiene por objeto permitir a la MSO gestionar las operaciones de la PC sin obstaculizar el juicio profesional de la PC o la práctica médica de sus médicos y del propietario de la PC.

Consideraciones sobre el cumplimiento normativo y la diligencia debida para las empresas de telesalud

Un comprador sofisticado querrá confirmar que la estructura de PC favorable del objetivo no solo está establecida formalmente, sino que también funciona correctamente y de manera que minimiza el riesgo de fraude y abuso. Si se identifican deficiencias en el cumplimiento de CPOM durante la diligencia debida, esto podría, en el peor de los casos, arruinar el acuerdo y, en el mejor de los casos, causar retrasos inesperados en el calendario de la transacción, ya que podría ser necesario o aconsejable realizar una reestructuración. El comprador también puede solicitar concesiones adicionales en la operación, como una reducción del precio de compra y una cobertura de indemnización especial (con un límite de responsabilidad potencialmente más alto y un depósito en garantía como garantía). Por consiguiente, una empresa de telesalud que prevea una venta o una ampliación de capital haría bien en realizar una autoauditoría para identificar cualquier problema de cumplimiento de la CPOM y emprender las medidas correctivas necesarias antes de iniciar el proceso de transacción.

A continuación se presentan nueve preguntas clave con respecto al cumplimiento de CPOM y cuestiones relacionadas con el fraude y el abuso que un comprador/inversor en una transacción de telesalud debe examinar cuidadosamente (y que el objetivo debe estar preparado para responder):

1. ¿El objetivo tiene una sociedad debidamente constituida o calificada en el extranjero en todos los estados en los que se prestan servicios clínicos (según la ubicación del paciente)?
2. ¿El propietario de la PC (y cualquier director y funcionario de la PC, en la medida en que difieran del propietario de la PC) tiene licencia médica en todos los estados en los que la PC opera (en la medida en que se requiera una licencia estatal)? En la medida en que la PC tenga varios propietarios y directores/funcionarios médicos, ¿todas estas personas tienen la licencia requerida por la legislación estatal aplicable?
3. ¿Tiene el PC (o los PC) su propio número de identificación fiscal federal como empleador, cuenta bancaria (incluido un acuerdo de doble caja de seguridad si está inscrito en programas federales de asistencia sanitaria) e inscripciones en Medicare/Medicaid?
4. ¿El propietario del PC ejerce una supervisión y un control significativos sobre la gobernanza y las actividades clínicas del PC? ¿El propietario del PC tiene experiencia y conocimientos relevantes para el negocio (por ejemplo, un cardiólogo no tendría la experiencia adecuada para ser el propietario de un PC que presta servicios de telemedicina mental)?
5. ¿Los médicos y otros profesionales que prestan servicios clínicos para la empresa son empleados o contratados a través de una PC (en lugar de la MSO)? Se deben revisar los contratos de empleo o de contratista independiente, así como los formularios W-2 y las cuentas de nómina.
6. ¿El PC tiene un contrato adecuado con los clientes (en la medida en que los servicios se prestan sobre una base B2B) y los pagadores?
7. ¿Los acuerdos contractuales entre el MSO y el PC respetan el criterio clínico independiente del propietario del PC y de los médicos del PC y cumplen con las leyes estatales sobre CPOM?
8. ¿Cumplen los acuerdos financieros entre la MSO, el PC y el propietario del PC con la AKS, la Ley Stark federal y las leyes estatales correspondientes y las prohibiciones de reparto de honorarios, en la medida en que sean aplicables?
9. ¿El propietario del PC o cualquier otro médico que preste servicios clínicos para el PC es accionista de la MSO? En caso afirmativo, ¿están estas participaciones vinculadas al volumen/valor de las derivaciones al PC o a la MSO (es decir, si la MSO presta servicios auxiliares, como análisis de laboratorio o medicamentos recetados), o podrían interpretarse como un incentivo indebido para generar negocio sanitario (por ejemplo, warrants que solo pueden ejercerse al alcanzar un determinado volumen)?

Las empresas de telesalud que estén considerando una venta o una operación de financiación, así como los posibles compradores e inversores, harían bien en dedicar tiempo al inicio de una posible operación a evaluar las cuestiones anteriores para determinar las áreas de riesgo potenciales que podrían afectar a las condiciones del acuerdo o requerir una estructuración amistosa del PC.

Foley está aquí para ayudar a los posibles inversores y negociadores en el ámbito de la telesalud. Contamos con los recursos necesarios para ayudarle a abordar las importantes consideraciones legales relacionadas con las operaciones comerciales y las cuestiones específicas del sector. Póngase en contacto con los autores, su socio de Foley o nuestro sector de la salud y las ciencias de la vida si tiene alguna pregunta.