La FTC propone una amplia prohibición federal de los no compromisos de los empleados

El 5 de enero de 2023, la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) anunció una propuesta de reglamento que, de adoptarse, básicamente aboliría los pactos de no competencia para empleados en todo Estados Unidos. Desde julio de 2021, cuando el presidente Biden firmó una orden ejecutiva en la que pedía a la FTC que ejerciera su "autoridad reglamentaria en virtud de la Ley de la Comisión Federal de Comercio para limitar el uso desleal de las cláusulas de no competencia y otras cláusulas o acuerdos que puedan limitar injustamente la movilidad de los trabajadores", se esperaba una propuesta de reglamento de la FTC sobre los pactos de no competencia. Entre las principales características del reglamento propuesto figuran las siguientes:

• El reglamento propuesto prohibiría los acuerdos de no competencia con empleados en casi todas las circunstancias. Sin embargo, el reglamento no afectaría a otras formas de acuerdos con empleados (como los acuerdos de no divulgación o los acuerdos de no captación de clientes) a menos que constituyan un acuerdo de no competencia "de facto". Además, la normativa propuesta no afectaría a los pactos de no competencia no relacionados con el empleo (como los pactos de no competencia entre empresas).
• El reglamento propuesto prohibiría los pactos de no competencia de los empleados tanto en el futuro como con carácter retroactivo. Los empresarios con acuerdos de no competencia preexistentes deberán rescindirlos e informar a sus empleados y exempleados de que ya no están en vigor.
• El reglamento propuesto pretende prevalecer sobre las leyes estatales incoherentes. En otras palabras, incluso si una cláusula de no competencia se ajusta a la legislación estatal y es aplicable, el reglamento de la FTC prohibiría la cláusula de no competencia de todos modos.

A pesar de la importancia de este anuncio, aún quedan varios pasos antes de que la normativa propuesta entre en vigor. En primer lugar, debe publicarse una notificación formal de la propuesta de reglamento en el Registro Federal, momento en el que las empresas y otros interesados en presentar observaciones sobre el reglamento propuesto dispondrán de 60 días para hacerlo. Después, la FTC elaborará una norma definitiva. En ese momento, es probable que se produzcan litigios sobre la validez de la norma. Además, se abrirá un periodo de gracia de al menos 180 días para su aplicación. A corto plazo, las empresas preocupadas por la normativa propuesta deberían considerar la posibilidad de presentar observaciones a la FTC en los próximos 60 días, para explicar sus objeciones a la norma propuesta.

Estamos siguiendo de cerca esta evolución, y compartiremos las actualizaciones en cuanto estén disponibles. Mientras tanto, a continuación encontrará respuestas a algunas de las preguntas más frecuentes.

¿Qué es lo que ha propuesto la FTC?

La propuesta de la FTC consiste en adoptar una nueva norma, que se codificará en el Código de Reglamentos Federales, que declararía ampliamente que la adopción, el mantenimiento o la afirmación de una cláusula de no competencia de los empleados es un "método desleal de competencia" prohibido en virtud del artículo 5 de la Ley FTC. El reglamento prohibiría no sólo los acuerdos explícitos de no competencia de los empleados, sino también los acuerdos de no competencia "de facto", como los acuerdos de no divulgación que son tan amplios que "impiden[ ] efectivamente al trabajador trabajar en el mismo campo". Además, el reglamento amplía su prohibición de la no competencia más allá de los "empleados" para incluir acuerdos similares con contratistas independientes, becarios y voluntarios.

La norma propuesta también exigiría a las empresas que hayan suscrito acuerdos de no competencia con empleados que los rescindan en un plazo de seis meses a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva norma. Además, en un plazo de 45 días a partir de la rescisión de un acuerdo de no competencia para empleados, la empresa estaría obligada a notificar la rescisión tanto a los empleados actuales como a los antiguos (siempre que la empresa disponga de información de contacto de los antiguos empleados). La FTC ha propuesto un modelo de lenguaje que las empresas podrían utilizar para notificar a los empleados y antiguos empleados, pero los empresarios serían libres de utilizar otras formas de comunicar el mensaje.

Y lo que es más importante, el reglamento propuesto pretende prevalecer sobre las leyes estatales incoherentes. En otras palabras, incluso si los contratos de no competencia de un empleador son perfectamente válidos y aplicables en virtud de la legislación estatal, el reglamento de la FTC pretendería prohibir los contratos de no competencia de todos modos. Sin embargo, la normativa de la FTC no se opondría a las leyes estatales que ofrecen a los trabajadores una mayor protección que la prevista en la normativa de la FTC.

¿Habría alguna excepción?

La FTC sólo ha propuesto una excepción a la prohibición de los pactos de no competencia para empleados: La prohibición no se aplicaría a los pactos de no competencia de los empleados en relación con la venta de una empresa o unidad de negocio, siempre que la parte restringida sea propietaria del 25% o más de la empresa o unidad de negocio que se vende. Por ejemplo, si la Persona A vende la Empresa B al Comprador C, la Persona A podría aceptar seguir siendo empleado de la Empresa B después de la venta, sujeto a un acuerdo de no competencia relacionado con el empleo que sea razonable en cuanto a su alcance y tiempo. (Como apunte, si la Persona A no va a seguir trabajando para la Empresa B después de la venta, entonces la Persona A y el Comprador C seguirán pudiendo negociar un acuerdo de no competencia contra la Persona A. Esto se debe a que la norma propuesta por la FTC sólo afecta a los acuerdos de no competencia relacionados con el empleo; un acuerdo de no competencia suscrito en relación con la venta de una empresa y no relacionado con el empleo no debería verse afectado por la normativa propuesta).

La notificación de la FTC de propuesta de normativa también explica que algunos tipos de empresas "pueden no estar sujetas" a la normativa propuesta "en la medida en que estén exentas de cobertura en virtud de la Ley de la FTC". Por ejemplo, dado que determinados bancos, organizaciones sin ánimo de lucro, empresas de transporte público y personas sujetas a la Ley de Empacadores y Astilleros de 1921 están exentos de la Ley de la FTC, estas entidades estarían implícitamente exentas de la prohibición propuesta de los pactos de no competencia. Sin embargo, estas exenciones presentan bastantes ambigüedades que habría que estudiar detenidamente antes de que una empresa pudiera acogerse a ellas. Por ejemplo, aunque las instituciones sin ánimo de lucro suelen quedar fuera del ámbito de aplicación de la Ley FTC, el alcance de esta exención no está definido y puede ser complicado, por ejemplo, en el caso de las entidades sin ánimo de lucro que tienen filiales con ánimo de lucro.

Por último, la FTC señala que el reglamento propuesto "sólo se aplicaría a las restricciones posteriores a la contratación, es decir, a las restricciones sobre lo que el trabajador puede hacer una vez concluida su relación laboral con el empresario". Por lo tanto, las "restricciones de empleo concurrentes - es decir, las restricciones sobre lo que el trabajador puede hacer durante el empleo del trabajador" - no se verían afectadas por el reglamento propuesto. Así, por ejemplo, un empresario podría, dentro de lo razonable, prohibir a sus empleados actuales trabajar a tiempo parcial para un competidor.

¿Se aplicaría esta prohibición a los acuerdos de no competencia entre empresas?

Tal como se propone, no. La normativa propuesta sólo se aplicaría a los acuerdos de no competencia celebrados entre un empresario y un trabajador individual (incluidos los contratistas independientes, los voluntarios, etc.). Sin embargo, la FTC ha solicitado comentarios sobre si debería adoptar una norma que regule los acuerdos de no competencia entre franquiciadores y franquiciados porque, según la descripción de la FTC, este tipo de acuerdos puede reflejar en ciertos casos un desequilibrio en el poder de negociación.

¿Tiene la FTC autoridad para hacerlo?

La FTC nunca ha intentado nada de este alcance antes, y los contornos de sus poderes normativos están lejos de estar establecidos. Por lo tanto, prevemos que se interpondrán litigios que plantearán serios desafíos a la autoridad de la FTC.

Una decisión de 1973 del Tribunal de Apelación del Circuito de Washington sostuvo que la FTC tiene autoridad para promulgar "normas sustantivas" sobre lo que constituyen métodos desleales de competencia. Pero ese caso se refería a una norma limitada sobre la publicación de los octanajes en los surtidores de gasolina, en contraposición a una norma nacional de gran alcance que prevalecería sobre las leyes de unos 47 estados y regularía una gran franja de la economía. Por otra parte, en respuesta a esa decisión de 1973, el Congreso aprobó una ley que limita la autoridad de la FTC para promulgar normas sustantivas, aunque los parámetros de esa ley posterior no se han establecido y podría decirse que se limitan únicamente a las normas relacionadas con la protección de los consumidores.

El único miembro republicano de la FTC, la Comisaria Christine Wilson, disintió de la propuesta de reglamento. Entre las muchas razones de su desacuerdo se encuentra que, justo el año pasado, el Tribunal Supremo invalidó un reglamento de la EPA en virtud de la "doctrina de la cuestión principal", que exige que haya una declaración especialmente clara de la intención del Congreso antes de que se permita a una agencia administrativa regular cuestiones políticas importantes. Además, la Comisaria Wilson señaló que la norma propuesta por la FTC podría violar la "doctrina de no delegación", que prohíbe al Congreso delegar poderes legislativos en agencias independientes. Por último, también señaló casos en los que las pruebas del perjuicio competitivo de los acuerdos de no competencia de los empleados son equívocas y potencialmente dependientes del contexto, lo que apoya la posibilidad de que la norma propuesta pueda ser impugnada por ser arbitraria y caprichosa. Entre todos estos posibles argumentos y cuestiones, el Comisario Wilson lamentó que la norma propuesta "conllevará largos litigios", "consumirá importantes recursos de personal" y puede resultar "inútil" si las impugnaciones prosperan.

¿Cuál sería la sanción por incumplimiento?

La FTC está facultada para imponer sanciones civiles de hasta 50.120 dólares (ajustadas anualmente) por cada día de infracción del artículo 5 de la Ley FTC. Para imponer estas sanciones, la FTC debe haber decidido claramente que la práctica en cuestión es desleal, y el infractor debe tener conocimiento real de la decisión de la FTC, lo que se demuestra, por ejemplo, mediante el envío por parte de la FTC de una notificación al infractor antes de iniciar una acción de aplicación.

Con respecto a los particulares, la Ley FTC sólo puede ser aplicada por la FTC, no por particulares. Por lo tanto, la norma propuesta no podría aplicarse mediante demandas individuales o colectivas al amparo de la Ley FTC. Sin embargo, algunos estados permiten a los particulares interponer demandas en virtud de las leyes estatales de protección de los consumidores, y en esos estados estas llamadas "mini-Leyes FTC" podrían potencialmente dar a algunos particulares la capacidad de hacer cumplir la norma indirectamente. En cualquier caso, un acuerdo de no competencia que se considere que infringe la Ley FTC probablemente sería nulo e inaplicable por motivos de orden público.

¿Cuándo entraría en vigor?

No inmediatamente. En primer lugar, en los próximos días se publicará en el Registro Federal un anuncio formal de la propuesta de reglamento de la FTC, momento en el que las empresas y otros interesados dispondrán de 60 días para presentar sus comentarios sobre la propuesta de reglamento. La FTC considerará entonces estos comentarios y determinará si justifican algún cambio en la normativa propuesta. Aunque prevemos que la FTC actuará con urgencia para finalizar la norma propuesta, también esperamos que la FTC considere detenidamente los comentarios que se presenten en un esfuerzo por mitigar las posibles impugnaciones judiciales en virtud de la Ley de Procedimientos Administrativos. Por lo tanto, este proceso de reglamentación debería durar, como mínimo, varios meses.

Una vez que la FTC adopte una norma definitiva, es probable que surjan litigios que pretendan invalidar o retrasar la aplicación de la norma. Dependiendo de si estas demandas tienen fundamento, un tribunal podría ordenar una medida cautelar para retrasar o impedir la aplicación de la norma mientras el litigio esté pendiente. Este proceso puede durar años en los tribunales.

Además, una vez finalizada la norma, la FTC prevé un plazo de 180 días a partir de la fecha de publicación antes de que cualquier prohibición entre realmente en vigor. Este plazo daría a las empresas un "periodo de cumplimiento" para identificar cualquier acuerdo de no competencia afectado por la norma. También permitiría a las empresas disponer de un periodo ordenado para rescindir sus pactos de no competencia y notificarlo a los empleados y antiguos empleados afectados.

Por último, el día antes de anunciar la propuesta de reglamento, la FTC interpuso demandas administrativas contra tres empresas por exigir a sus empleados la firma de amplios pactos de no competencia, que la FTC consideraba un "método desleal de competencia" en virtud del artículo 5 de la Ley FTC. Por lo tanto, incluso sin la propuesta de reglamento en vigor, la FTC tiene ahora la capacidad de impugnar los no-competos demasiado amplios de los empleados, y podemos esperar que este tipo de acciones de aplicación de la FTC continúen a medida que la FTC finalice su propuesta de reglamento.

Me preocupa el reglamento propuesto. ¿Qué puedo hacer?

A corto plazo, las empresas o particulares a los que preocupe la normativa propuesta pueden presentar observaciones a la FTC para exponerlas. Se pueden presentar comentarios sobre cualquier aspecto del reglamento propuesto. Sin embargo, la FTC ha invitado a presentar comentarios sobre los siguientes temas específicos, por lo que los comentarios que proporcionen información valiosa sobre cualquiera de estos temas son los que tienen más probabilidades de tener un impacto:

1. ¿Debería la norma reconocer más excepciones, como excepciones para empleados altamente remunerados, altos ejecutivos, puestos de trabajo concretos (por ejemplo, médicos, para quienes hay pruebas de que la no competencia realmente fomenta los salarios), u otras situaciones únicas que la FTC podría no tener en mente (por ejemplo, personas que reciben indemnizaciones razonables por despido durante el periodo de no competencia)?
2. En lugar de una prohibición absoluta de los pactos de no competencia de los empleados, ¿podría algún tipo de "presunción refutable" de perjuicio crear una mayor flexibilidad o ser más apropiado?
3. ¿Debe aplicarse la norma propuesta a los acuerdos entre franquiciador y franquiciado?
4. ¿Existen razones de peso que expliquen por qué los empresarios pueden necesitar los pactos de no competencia de los empleados para proteger intereses como las inversiones en formación y la propiedad intelectual, cuando tienen a su disposición alternativas menos restrictivas, como los acuerdos de no divulgación, los acuerdos de no captación de clientes o los contratos de trabajo?

En resumen, las empresas que puedan verse afectadas por esta propuesta de reglamento deberían considerar la posibilidad de enviar comentarios a la FTC para explicar cualquier posible preocupación que puedan tener, cualquier posible alternativa que puedan sugerir o cualquier consecuencia imprevista que la FTC no haya previsto. Además, aunque la normativa propuesta no entrará en vigor de forma inminente y en última instancia puede ser retrasada o invalidada por los tribunales, las empresas deberían empezar a prepararse ahora para un futuro sin pactos de no competencia entre empleados. Esto podría significar exigir a los empleados que normalmente firmarían un acuerdo de no competencia que firmen también un acuerdo de no divulgación, un acuerdo de no captación de clientes o un contrato de trabajo.

Seguiremos vigilando la evolución de la situación y emitiremos alertas adicionales cuando sea necesario. Mientras tanto, quedamos a su disposición para tratar cualquier duda o preocupación que pueda tener sobre esta nueva norma propuesta y su impacto en su negocio.

Ben Dryden será uno de los ponentes de nuestro próximo webinar, "Qué esperar en Trabajo y Empleo en 2023", el 25 de enero al mediodía (hora del Este). Esté atento a su correo electrónico para obtener más detalles sobre cómo inscribirse.