La SEC anuncia las prioridades para las inspecciones anuales de 2023: algunas conclusiones para los gestores de fondos privados.

La División de Exámenes (la «División») de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos (la «SEC») anunció sus prioridades de examen para 2023 (las «Prioridades de Examen») el 7 de febrero de 2023.¹ Esta publicación anual es muy esperada por los gestores de fondos privados, ya que ofrece una visión de la mentalidad del principal regulador del sector sobre un aspecto tan importante de su supervisión como son las principales áreas de interés de su programa de examen.  Tradicionalmente, los cambios en las prioridades de examen de un año a otro son bastante limitados. Sin embargo, si anteriormente los participantes del sector tenían que revisar y comparar cuidadosamente los anuncios anuales para discernir dichos cambios, en la publicación de este año, la División identificó expresamente sus nuevas prioridades, lo que quizá ahorre algo de tiempo y esfuerzo a los observadores curiosos. Probablemente, lo más adecuado sea comenzar nuestro análisis de las Prioridades de Examen con las nuevas áreas de interés de la SEC.  A continuación, abordaremos las prioridades más tradicionales e históricas que siguen estando en el punto de mira de la SEC para el próximo año.

Nuevas áreas de interés de las prioridades de examen 

Cumplimiento de la nueva norma de comercialización

La División anunció que se centrará en la recientemente modificada Norma 206(4)-1, comúnmente conocida como la «Norma de Comercialización». Es probable que el mayor interés de la SEC por la Norma de Comercialización no sea una sorpresa para los gestores que siguen de cerca a la comisión, ya que la División alertó a todo el sector con su reciente^{Alerta de Riesgo2}, en la que anunciaba que las inspecciones se centrarían en la nueva Norma de Comercialización.  En este sentido, el personal examinará minuciosamente los materiales de marketing de los asesores de inversión registrados («RIA») para evaluar si dichos RIA han adoptado y aplicado políticas y procedimientos escritos que estén razonablemente diseñados para prevenir infracciones de la Norma de Marketing. Esto parece estar impulsado principalmente por la Norma 206(4)-7 (conocida frecuentemente como la «Norma de Cumplimiento») más que por la Norma de Marketing en sí misma.

En cuanto a los requisitos sustantivos de la Norma de Marketing, la División revisará y evaluará los requisitos que se aplican a la publicidad basada en el rendimiento, los testimonios, los avales y las calificaciones de terceros, así como la base razonable de los gestores para creer que podrán corroborar las declaraciones materiales de hecho contenidas en sus anuncios publicitarios. 

Según admite el propio personal, la nueva Norma de Marketing representa «un cambio significativo» en una de las áreas fundamentales de revisión de las RIA.³ Según nuestra experiencia, esta opinión es ampliamente compartida por los participantes del sector, no solo por los cambios sustantivos que trajo consigo la Norma de Marketing, sino también por la falta de orientación de la SEC sobre algunos aspectos importantes de la nueva norma.  Por ejemplo, la comisión publicó recientemente^{una sección de preguntas frecuentes4}que aborda una de las cuestiones más debatidas tras la adopción de la Norma de Comercialización: si el requisito de informar sobre el rendimiento neto se aplica a las empresas de cartera individuales. La SEC respondió que «sí» (lo que, en sí mismo, representa una desviación importante de las prácticas establecidas durante años en el sector), pero no proporcionó muchas indicaciones sobre cómo se debe calcular dicho rendimiento neto para cumplir con la norma.

En vista de ello, la inclusión por parte de la División de la Norma de Comercialización en las Prioridades de Examen —y el hecho de que sea objeto de la iniciativa de examen de la SEC— es una buena noticia para los participantes del sector, ya que es habitual que el personal publique sus conclusiones y observaciones tras realizar los exámenes. Es de esperar que esta orientación tan necesaria se refleje en las conclusiones y observaciones que la SEC probablemente publique tras completar su primera ronda de exámenes centrados en la Norma de Comercialización.

Gestores de fondos privados

La segunda nueva área de interés identificada por la División incluye diversos asuntos de cumplimiento que afectan a los gestores de fondos privados. Podría decirse que los gestores de fondos privados llevan ya algún tiempo siendo objeto de un mayor escrutinio por parte de la SEC, y las Prioridades de Inspección no son más que una continuación de esa tendencia general. Algunas de las preocupaciones del personal que afectan a todos los gestores de fondos privados incluyen:

• cálculo y asignación de comisiones y gastos, incluido el cálculo de las comisiones de gestión del periodo posterior al compromiso y el impacto de las prácticas de valoración en los fondos de capital privado;
• políticas y prácticas relativas al uso de datos alternativos y al cumplimiento del requisito de la Ley de Asesores de Inversión de adoptar políticas y procedimientos en torno a la información material no pública;⁵y
• Cumplimiento de la Norma 206(4)-2 (la «Norma de Custodia»),⁶incluyendo cuestiones tales como la entrega oportuna de los estados financieros auditados y la selección de auditores autorizados.

Además, los fondos privados con las siguientes características de riesgo específicas serán objeto de un escrutinio adicional por parte de la División:

• fondos privados altamente apalancados;
• fondos privados gestionados conjuntamente con empresas de desarrollo empresarial;
• fondos de capital privado que utilizan empresas afiliadas y personal asesor para prestar servicios a los fondos y a las empresas de la cartera subyacente;
• fondos privados que mantienen determinadas inversiones difíciles de valorar, como criptoactivos e inversiones relacionadas con el sector inmobiliario;
• fondos privados que invierten en o patrocinan sociedades de adquisición con fines especiales (SPAC); y
• fondos privados que participan en reestructuraciones dirigidas por asesores, incluidas las transacciones secundarias combinadas y los fondos de continuación.

Áreas de interés continuadas de las prioridades de examen 

La SEC ha tomado nota de la creciente demanda de los inversores de servicios de asesoramiento que incorporen cuestiones ambientales, sociales y de gobernanza (ESG) y del aumento proporcional de la oferta de servicios de asesoramiento en materia de inversiones que responden a esta demanda.  El personal seguirá evaluando las ofertas de fondos y los servicios de asesoramiento relacionados con ESG, concretamente en lo que respecta a la exactitud y la aplicación de las prácticas y objetivos declarados en materia de ESG; en otras palabras, a la División le preocupa que los gestores estén llevando a cabo una práctica conocida en el sector como «greenwashing» (lavado verde).⁷

La ciberseguridad, un área de interés constante para la SEC desde hace casi una década, también figura en la lista de este año.  La comisión tiene actualmente una propuesta de normativa pendiente sobre^{ciberseguridad8}que se espera que se finalice en abril de este^año9. En este ámbito, la División evaluará las políticas y procedimientos de los gestores, las prácticas de gobernanza y las respuestas a incidentes cibernéticos para determinar si están adecuadamente diseñados para proteger la información, los registros y los activos de los inversores, y para evitar interrupciones o fallos en los servicios críticos.

Por último, las recientes perturbaciones causadas por las dificultades financieras de los participantes en el mercado de criptoactivos han garantizado que la División también seguirá^examinando10las RIA que se centran en la oferta, venta o recomendación y negociación de criptoactivos o activos relacionados con las criptomonedas. Más concretamente, la SEC evaluará si los gestores que trabajan con criptoactivos o activos relacionados con las criptomonedas cumplen la norma de diligencia aplicable al realizar recomendaciones y referencias, y al proporcionar asesoramiento en materia de inversiones.  El personal también revisará si los registrantes revisan y actualizan periódicamente sus prácticas de cumplimiento, divulgación y gestión de riesgos.

*****

Si bien este artículo describe una serie de áreas destacadas que la División prevé examinar durante el próximo año, las áreas de interés analizadas anteriormente no son exhaustivas. Los gestores de fondos privados deben ser conscientes del entorno actual del sector, caracterizado por una mayor actividad reguladora, y mantenerse al día con las directrices en áreas en desarrollo para garantizar el cumplimiento continuo de las normas y reglamentos de la SEC.