La SEC renueva su énfasis en el cumplimiento de la nueva norma de comercialización

El 8 de junio de 2023, la División de Exámenes de la Comisión de Bolsa y Valores (Securities and Exchange Commission, SEC) publicó una alerta de riesgo (la «Alerta de riesgo») en la que se describían las prioridades de examen ampliadas de la SEC con respecto a la norma revisada 206(4)-1 (la «Norma de comercialización») en virtud de la Ley de Asesores de Inversión de 1940 (la «Ley de Asesores»).  La Norma de Comercialización, que entró en vigor el 4 de mayo de 2021, con una fecha límite de cumplimiento del 4 de noviembre de 2022, reformó significativamente las antiguas normas relacionadas con la publicidad y codificó numerosas cartas de no acción de la SEC que anteriormente se aplicaban a las prácticas de comercialización de los asesores de inversión registrados.

Áreas de revisión del examen inicial sobre normas de comercialización

La Alerta de Riesgo amplía otra alerta de riesgo de la SEC emitida por la División el 19 de septiembre de 2022 (la «Alerta de Riesgo de septiembre de 2022»), que destacaba las siguientes cuatro áreas de interés para la inspección con respecto a la Norma de Comercialización:

• Políticas y procedimientos de la Norma de Comercialización (es decir, si los asesores han adoptado y aplicado políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para prevenir infracciones de la Ley de Asesores y las normas derivadas de ella, incluida la Norma de Comercialización);
• Requisitos de justificación (es decir, ¿tienen los asesores una base razonable para creer que podrán justificar las declaraciones materiales de los hechos que figuran en los anuncios publicitarios cuando lo solicite la SEC, incluidas las afirmaciones sobre el rendimiento?);
• Requisitos de publicidad sobre el rendimiento (es decir, si los asesores cumplen los requisitos de publicidad sobre el rendimiento establecidos en la Norma de comercialización, incluidos los relativos al rendimiento «anterior», «extraído» e «hipotético»); y
• Libros y registros (es decir, si los asesores cumplen con los requisitos de mantenimiento de registros de la Norma 204-2 de la Ley de Asesores, incluso en lo que respecta a los anuncios difundidos a posibles inversores y clientes).

Revisión continua del cumplimiento de las prohibiciones generales de la normativa de comercialización

En la Alerta de Riesgo, la SEC indicó que se ha centrado, y seguirá centrándose, en si los asesores han cumplido con las prohibiciones generales basadas en principios establecidas en la Norma de Comercialización. Dichas prohibiciones incluyen, entre otras:

1.  Realizar declaraciones falsas sobre hechos relevantes u omitir hechos relevantes en anuncios publicitarios.
2. No proporcionar un tratamiento justo y equilibrado de los riesgos o limitaciones materiales asociados al discutir los posibles beneficios derivados de los servicios o métodos de funcionamiento del asesor.
3. Hacer referencia al asesoramiento específico sobre inversiones proporcionado por el asesor en anuncios publicitarios de una manera que no sea justa y equilibrada.
4. Incluir información en los anuncios que sea sustancialmente engañosa.

Áreas de énfasis adicionales de las normas de comercialización

Además, la Alerta de Riesgo indicaba que las inspecciones de la SEC se centrarían en otros aspectos de la Norma de Comercialización, incluidos los requisitos sobre el uso de testimonios y recomendaciones por parte de los asesores, las calificaciones de terceros y los nuevos requisitos de información en el Formulario ADV.

Testimonios y recomendaciones

Con respecto a los testimonios y recomendaciones utilizados en los materiales de marketing de un asesor, la SEC indicó que tendría en cuenta lo siguiente durante las inspecciones:

• Si el testimonio o la recomendación incluyen declaraciones claras y destacadas sobre la condición del promotor como cliente o inversor actual del asesor, sobre el hecho de que el promotor recibe una compensación (si procede) y sobre los conflictos de intereses significativos.
• Si el asesor tiene motivos razonables para creer que el testimonio o la recomendación cumplen con los requisitos de la Norma de Comercialización.
• Si el asesor ha celebrado un acuerdo por escrito con el promotor (excepto cuando las dos partes estén afiliadas o cuando solo se prevea una compensación mínima por el testimonio o el respaldo); y
• Si el asesor ha proporcionado una compensación a alguna persona que el asesor sabía o razonablemente debería haber sabido que era una «persona no elegible» según la Norma de Comercialización para recibir dicha compensación.

Calificaciones de terceros

En cuanto a las calificaciones de terceros, la SEC hizo hincapié en que la inclusión de dichas calificaciones en los anuncios publicitarios debe ir acompañada de una divulgación clara y destacada de lo siguiente:

1. La fecha en que se otorgó la calificación y el período de tiempo en el que se basó la calificación.
2. La identidad del tercero que ha creado la calificación.
3. Cualquier compensación proporcionada por el asesor por la calificación. 

Además, las inspecciones revisarán si los asesores tenían motivos razonables para creer que los cuestionarios o encuestas utilizados para las calificaciones de terceros estaban diseñados para que a los participantes les resultara igualmente fácil proporcionar respuestas favorables y desfavorables, y no estaban preparados para producir un resultado predeterminado.

Formulario ADV

Por último, la SEC indicó que las inspecciones evaluarían si los asesores han completado correctamente las nuevas preguntas relacionadas con la publicidad en el formulario ADV (en particular, el punto 5.L. de la parte 1A del formulario).

La SEC ha demostrado constantemente su atención y enfoque en la Norma de Comercialización, y los asesores deben revisar sus prácticas, políticas y procedimientos publicitarios para garantizar el pleno cumplimiento de sus requisitos. Para obtener una revisión más detallada de la Norma de Comercialización, consulte el resumen de Foley sobre la nueva norma cuando se publicó originalmente aquí, y el resumen de Foley sobre la Alerta de Riesgo de septiembre de 2022 cuando se publicó originalmente aquí.  Para obtener más información y asistencia, póngase en contacto con un miembro del grupo de práctica de Constitución de Fondos y Gestión de Inversiones de Foley.