Principales cuestiones jurídicas a las que se enfrentará el sector manufacturero en 2023

Al iniciar la segunda mitad de 2023, el segundo informe anual sobre el sector manufacturero de Foley examina las consideraciones empresariales y jurídicas que siguen afectando al sector y ofrece las perspectivas y opiniones de abogados con amplia experiencia como asesores de confianza de empresas manufactureras. Nuestro equipo del sector manufacturero examina continuamente los cambios transformadores desde la perspectiva de nuestros clientes y está bien posicionado para ayudarles a mantenerse a la vanguardia de las tendencias mundiales e innovar en un mercado dinámico.

Índice

• • Carta de los coeditores
  • Todo electrificado y conectado al mismo tiempo: nuevos retos para las cadenas de suministro, mejores prácticas y lecciones aprendidas
  • Amenazas a la ciberseguridad en la industria manufacturera
  • La nueva era de la aplicación (y el cumplimiento) de las normas aduaneras estadounidenses
  • Navegando por el campo minado del cumplimiento de los contenidos nacionales
  • Cómo proteger la propiedad intelectual durante el desarrollo de productos
  • Tendencias en la aplicación de la ley por parte de la CPSC y la FDA en 2023
  • Terminación de las relaciones con los distribuidores en medio de la tendencia de consolidación de redes: lo que los fabricantes deben saber
  • Principales problemas medioambientales a los que se enfrenta el sector manufacturero: la EPA aborda el cambio climático y los contaminantes emergentes
  • Normas definitivas de la SEC que exigen la recuperación de remuneraciones en relación con una reformulación o revisión
  • Fusiones y adquisiciones en el sector manufacturero en 2023: perspectivas y herramientas para maximizar las transacciones estratégicas
  • El amanecer de la IA generativa en la fabricación: oportunidades, implicaciones y futuro

Carta de los coeditores

La agilidad y la resiliencia siguen siendo atributos esenciales para los fabricantes en 2023. Los fabricantes ya no se centran en averiguar cuándo volverán las cosas a la «normalidad». En su lugar, están aplicando las lecciones aprendidas en los últimos años para evolucionar sus operaciones y tener éxito en esta «nueva normalidad».

Las cadenas de fabricación y suministro modernas se encuentran en medio de un cambio radical, ya que los productos continúan su marcha aparentemente inexorable hacia la electrificación y una mayor conectividad. El movimiento hacia la electrificación y la conectividad presenta a los fabricantes tanto oportunidades como retos. La revolución digital en la fabricación inteligente conlleva riesgos y amenazas complejos para la ciberseguridad. Las tecnologías de IA generativa pueden crear nuevas oportunidades y ventajas competitivas para las empresas del sector manufacturero, así como riesgos que estas empresas deben gestionar de forma proactiva para implementar eficazmente nuevas soluciones de IA. Los productos de alta tecnología actuales también requieren una combinación de habilidades en una amplia gama de disciplinas de ingeniería, lo que a menudo da lugar a relaciones necesarias con terceros. Evitar disputas con estas partes sobre la propiedad intelectual sigue siendo un aspecto clave de cualquier estrategia de innovación.

Los fabricantes se enfrentan a una aplicación más estricta de la normativa en varios frentes. Los fabricantes que actúan como importadores registrados deben dar prioridad al cumplimiento de las normas aduaneras, tanto para mitigar los riesgos como para mantener su posición competitiva en un entorno comercial en constante evolución. Los requisitos más estrictos en materia de contenido nacional plantean retos de cumplimiento, pero también suponen una oportunidad para los fabricantes que comprenden las normas. Los fabricantes de productos regulados por la CPSC y la FDA deben mitigar diligentemente los riesgos fomentando una cultura de cumplimiento que incentive la escalada interna de los informes de los consumidores y estableciendo procesos y procedimientos para evaluar y actuar sobre dichos informes de manera oportuna. Los fabricantes se enfrentan a una red cada vez más compleja de regulaciones medioambientales y a una EPA que ha demostrado su voluntad de hacerlas cumplir. Los fabricantes que cotizan en bolsa también deben prepararse ahora para hacer frente a las importantes implicaciones de las normas bursátiles relativas a la recuperación de las bonificaciones de los ejecutivos
.

La rescisión o terminación definitiva de las relaciones con los distribuidores es una parte habitual del negocio para la mayoría de los fabricantes cuando utilizan redes de distribuidores independientes para hacer llegar sus productos a los usuarios finales. Los fabricantes deben considerar cuidadosamente la mejor manera de gestionar la rescisión de un distribuidor, especialmente a raíz de la consolidación o reducción de los distribuidores debido a los avances en automatización e inteligencia artificial.

Tras los máximos históricos alcanzados en 2021, la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector manufacturero se ralentizó en 2022 y se mantiene a un ritmo cauteloso pero estable en 2023. Para los fabricantes con balances sólidos, el clima actual presenta oportunidades. La estructura de las operaciones desempeñará un papel fundamental a la hora de maximizar los resultados de las transacciones estratégicas.

El equipo del sector manufacturero de Foley & Lardner examina continuamente estos cambios transformadores desde la perspectiva de nuestros clientes y está bien posicionado para ayudarles a mantenerse a la vanguardia de las tendencias globales e innovar en un mercado dinámico.

Al iniciar la segunda mitad de 2023, este informe técnico sobre fabricación examina las consideraciones empresariales y legales que siguen afectando al sector y ofrece las perspectivas y opiniones de abogados con amplia experiencia como asesores de confianza de empresas manufactureras.

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Todo electrificado y conectado al mismo tiempo: nuevos retos para las cadenas de suministro, mejores prácticas y lecciones aprendidas

La fabricación moderna y las cadenas de suministro se encuentran en medio de un cambio radical, ya que los productos continúan una marcha aparentemente inexorable hacia la electrificación y una mayor conectividad. Si bien estas dos tendencias son comunes en muchas industrias, quizás en ninguna son más pronunciadas que en la industria automotriz. La mayoría de los principales fabricantes de automóviles se han fijado objetivos agresivos para electrificar sus flotas, muchos de ellos en el rango del 40-50 % para mediados de la década de 2030. Al mismo tiempo, los sistemas de infoentretenimiento y otras funciones se han vuelto cada vez más complejos (y potentes), ya que muchos fabricantes están desarrollando componentes y conjuntos que contienen software y tecnología integrados. Más allá de la industria automotriz, incluso los electrodomésticos más básicos son ahora inalámbricos y están conectados. Hace tiempo que superamos el punto en el que un automóvil básico superaba la potencia de cálculo de un transbordador espacial de la NASA. Quizás sea solo una ligera exageración sugerir que en un futuro no muy lejano nuestras cafeteras también lo harán.

El avance hacia la electrificación y la conectividad presenta tanto oportunidades como retos para los fabricantes. Aquellos que aprovechen estas oportunidades y se adapten al panorama cambiante prosperarán. Los que no lo hagan verán reducida su cuota de mercado y, en última instancia, muchos podrían no sobrevivir.

Oportunidades: innovación y reinvención

Los cambios significativos en la fabricación y las cadenas de suministro presentan un nuevo panorama competitivo y oportunidades para las empresas manufactureras. Estos cambios traen consigo la necesidad de nuevas tecnologías. Las nuevas tecnologías atraen a nuevos actores, incluidas nuevas empresas. Algunas de estas nuevas empresas son verdaderamente «nuevas» en el sentido literal de la palabra. Son startups creadas para monetizar nuevas tecnologías y productos. Otras empresas «nuevas» que pueden presentar oportunidades pueden llevar ya algún tiempo en el mercado, pero pueden considerarse «nuevas» en un campo o sector concreto, como los fabricantes de automóviles tradicionales, que amplían su oferta de motores de combustión interna (ICE) para incluir más vehículos eléctricos e incorporar tecnologías autónomas y otras tecnologías conectadas. Tanto las startups como las empresas tradicionales representan nuevas oportunidades de negocio y relaciones potenciales para las empresas manufactureras.

Las nuevas tecnologías y los nuevos clientes presentan una demanda creciente de nuevos productos o componentes y requieren que los proveedores tengan la capacidad de fabricar esos productos o componentes para el mercado. También se necesitan soluciones nuevas e innovadoras para satisfacer las demandas de estas tecnologías cambiantes. Estas oportunidades pueden ser aún más atractivas porque, en muchos de estos nuevos campos, hay menos statu quo o actores establecidos en el mercado, lo que puede hacer que entrar en el campo sea menos difícil para los nuevos participantes. Todo ello se traduce en un aumento significativo de las oportunidades para las empresas que sean capaces de tomar la iniciativa.

Desafíos: los riesgos que rodean a la novedad

Si bien el cambio trae consigo muchas oportunidades, también plantea retos, como nuevas tecnologías, nuevas empresas y nuevas relaciones. No, no es un error; se trata, efectivamente, de los mismos elementos que hemos enumerado en la sección anterior como oportunidades. Si bien lo «nuevo» ofrece muchas oportunidades, la otra cara de esas mismas oportunidades son los elementos de riesgo.

En el caso de las nuevas tecnologías, siempre habrá que resolver algunos problemas, tanto en lo que respecta al rendimiento como a la durabilidad. La forma más evidente en que estos riesgos pueden manifestarse es a través de reclamaciones de garantía y quejas de los clientes. Sin embargo, también pueden presentar otros riesgos. Por ejemplo, un proveedor puede realizar importantes inversiones en capacidad de producción para un cliente que lanza un nuevo producto al mercado. Sin embargo, si el cliente no puede validar completamente el producto y el lanzamiento se retrasa o se reducen los volúmenes, el proveedor puede quedarse con inversiones sin recuperar. El hecho de que muchos de estos riesgos sean desconocidos y carezcan de datos históricos o precedentes puede dificultar a las empresas la inclusión de estos riesgos en sus cálculos de costes a la hora de presupuestar nuevos negocios.

Tratar con nuevas empresas en un sector (ya sea como proveedor o como cliente) conlleva una serie de retos. Las nuevas empresas suelen tener una trayectoria limitada o, en el caso de las empresas tradicionales que se expanden a nuevos campos, una trayectoria limitada dentro de ese campo en particular. También pueden tener una visión del mundo diferente que puede causar fricciones o, como mínimo, malentendidos y expectativas desalineadas entre las diferentes empresas. Quizás el ejemplo más citado, aunque a veces exagerado, de la unión de culturas tan diferentes sea la diferencia entre los fabricantes de automóviles tradicionales y las empresas de Silicon Valley. Las nuevas empresas pueden tener recursos y experiencia limitados para superar los obstáculos que puedan surgir. En particular, en el caso de las empresas emergentes u otras nuevas iniciativas, también puede plantearse la cuestión de si las nuevas empresas disponen de los recursos financieros necesarios para cumplir sus obligaciones contractuales en caso de que surjan dificultades.

Todos estos riesgos pueden agravarse aún más cuando se producen en una nueva relación con un nuevo cliente o proveedor. A diferencia de muchas relaciones bien establecidas (suponiendo que hayan sido buenas relaciones), las relaciones más recientes no cuentan con un historial de confianza y comprensión en el que apoyarse cuando las cosas se ponen difíciles. Los nuevos socios comerciales son más propensos a cuestionar los motivos, la sinceridad o incluso la capacidad de la otra parte, y pueden ser más propensos a recurrir a recursos legales si surgen problemas en la relación.

Estrategias y mejores prácticas

Aunque la tendencia hacia la electrificación y la conectividad en la industria automotriz y otras industrias puede presentar desafíos, existen varias estrategias y mejores prácticas que las empresas pueden emplear para mitigar los riesgos que estos desafíos plantean.

1. Considere su enfoque respecto al software y la tecnología integrada. El hecho de que su empresa desarrolle, licencie o posea un software o una tecnología integrada concretos será un factor estratégico importante. La pregunta clave a la que se enfrentarán muchos fabricantes es «¿crear o comprar?». Cada opción tiene sus pros y sus contras, que deben sopesarse cuidadosamente teniendo en cuenta las capacidades de la empresa, el producto concreto, los costes relacionados y la influencia en el mercado.
2. Contratos sólidos para protegerse contra los riesgos que plantean las nuevas tecnologías y los nuevos socios comerciales. En un mundo cambiante, una de las medidas más importantes que pueden tomar las empresas para protegerse sigue siendo, en gran medida, la misma: protegerse a través de sus contratos. Las empresas que establecen una nueva relación de suministro deben considerar cuidadosamente los términos clave del acuerdo, incluyendo al menos lo siguiente: (i) cantidad, (ii) plazo/rescisión, (iii) precio (incluido el ajuste de precios), (iv) garantías, (v) indemnización, (vi) propiedad intelectual, (vii) elección de la ley/foro aplicable y (viii) fuerza mayor. Por ejemplo, las empresas que estén preocupadas por el rendimiento de la tecnología de un nuevo proveedor deben asegurarse de que cualquier contrato de compra incluya garantías sólidas y otras garantías de rendimiento. Las empresas que puedan estar preocupadas por la viabilidad o el rendimiento de un proveedor deben considerar la posibilidad de solicitar licencias u otros derechos que les permitan obtener componentes vitales de otra fuente si el proveedor no cumple con sus obligaciones. Esta directiva no se limita únicamente a los contratos de suministro. Cualquier contrato que una empresa celebre para aprovechar las oportunidades que presentan estos cambios debe ser cuidadosamente considerado y calibrado en función de los riesgos que presenta esa oportunidad en particular.
3. Considere la forma de la relación para mitigar los riesgos potenciales. Al principio, las empresas pueden mitigar una parte significativa de sus riesgos potenciales y maximizar las oportunidades si consideran adecuadamente qué forma debe adoptar la relación. Por ejemplo, ¿tiene sentido establecer una relación tradicional entre cliente y proveedor? En algunos casos, la respuesta puede ser afirmativa; sin embargo, no siempre es así. Por ejemplo, si un nuevo proveedor potencial ha desarrollado una tecnología que su empresa desea aprovechar, pero no tiene experiencia en producción ni instalaciones de fabricación, puede ser más adecuado considerar una estructura alternativa, como un acuerdo de licencia o algún tipo de empresa conjunta. Los clientes más grandes que desean garantizar el acceso a la tecnología a largo plazo pueden preferir proteger esa inversión mediante algún tipo de inversión, o incluso la compra directa de un proveedor, en lugar de solo mediante un acuerdo de suministro.
4. Diligencia debida, incluyendo la tecnología prometida y los derechos de propiedad intelectual. No hace falta decirlo, pero las empresas pueden evitar muchos dolores de cabeza (o al menos comprender plenamente en qué se están metiendo) si investigan adecuadamente a sus posibles socios comerciales. Entre las cuestiones clave que hay que tener en cuenta se encuentran el análisis de los recursos tecnológicos, financieros y operativos de un posible socio comercial para garantizar que es capaz de cumplir con sus obligaciones, pero también el análisis de su reputación y su trayectoria. Por ejemplo, una búsqueda de litigios puede ser muy reveladora. Si una empresa lleva suficiente tiempo en el mercado, es inevitable que tenga algún tipo de historial de litigios. Sin embargo, ciertas cuestiones pueden suponer importantes señales de alarma. Por ejemplo, si una empresa se enfrenta a un litigio en el que se cuestionan sus derechos de propiedad intelectual o se alega una infracción, esto puede suponer un riesgo importante en cuanto a si la empresa tiene derechos viables sobre la tecnología que ofrece. Otros ejemplos requieren poca o ninguna explicación: si una empresa ha sido demandada por varios proveedores en el último mes por impago, probablemente no sea una buena oportunidad como nuevo cliente. Por último, se debe realizar la debida diligencia con respecto a cualquier tecnología nueva o no probada que se ofrezca, teniendo en cuenta la «regla de oro»: si parece demasiado bueno para ser verdad, es muy probable que lo sea.

Adaptarse a un panorama cambiante

Desafortunadamente para algunas empresas, la creación y el progreso a menudo implican un grado de destrucción. Los cambios tecnológicos inevitablemente dejarán atrás a algunas empresas. En pocos lugares son estos riesgos más evidentes que en la industria automotriz, ya que el cambio hacia la electrificación, en particular, representa un cambio fundamental en las exigencias que se imponen a la cadena de suministro automotriz. Sin duda, habrá retos en el camino y puede que se tarde más de los 10-15 años que se prevén actualmente, pero el camino está en gran medida marcado, ya que la mayoría de los fabricantes de automóviles y su base de suministro se están comprometiendo a invertir en la electrificación. Para las empresas que fabrican principalmente productos que solo se utilizan en vehículos tradicionales con motor de combustión interna, por ejemplo, depósitos de combustible, esto supone un problema claro y evidente. ¿Cuántas empresas pueden sobrevivir a una caída del 40-50 % en su negocio?

Las empresas que se enfrentan a estos cambios deben considerar cuidadosamente cómo será su futuro a medio y largo plazo y desarrollar un plan para adaptarse. Entre los factores clave a tener en cuenta se incluyen consideraciones tales como:

• ¿Cómo es actualmente la gama de productos de su empresa y cómo se verán afectados esos productos por los cambios inminentes en el sector?
• ¿Qué nuevos productos se necesitarán como resultado de estos cambios?
• ¿Cómo se integran el software o las nuevas tecnologías en sus productos (o cómo se pueden integrar)?
• ¿Quiénes son sus clientes?
• ¿Dónde necesitas estar ubicado geográficamente?
• ¿Qué hay de su base de suministro y sus ubicaciones geográficas?
• ¿Cuál es la estructura adecuada para una alianza estratégica con un cliente o proveedor concreto?

Una vez que una empresa ha evaluado sus riesgos y ha desarrollado un plan para abordarlos, puede seguir adelante con las inversiones y los cambios necesarios en su negocio. Si aún no ha comenzado, ¡ya está atrasado!

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Amenazas a la ciberseguridad en la industria manufacturera

En la era hiperconectada de la fabricación inteligente, acelerada por la «Industria 4.0», la fabricación está experimentando una revolución digital. Al aprovechar tecnologías como la automatización avanzada, la inteligencia artificial, el Internet de las cosas, la cadena de bloques y otras tecnologías, los fabricantes continúan optimizando la producción, aumentando la eficiencia e impulsando la innovación. Sin embargo, esta revolución digital conlleva riesgos y amenazas complejos para la ciberseguridad, lo que tiene importantes implicaciones para los fabricantes.

Por segundo año consecutivo, el sector manufacturero ha sido el más afectado por los ciberataques, con casi uno de cada cuatro incidentes.¹ Solo a lo largo de 2022, los ataques de ransomware contra la industria manufacturera casi se duplicaron, representando el 72 % de todos los ataques de ransomware y afectando a 104 subsectores manufactureros distintos^.2

A medida que los fabricantes integran cada vez más la tecnología de la información digital con la tecnología operativa física, las vulnerabilidades que los ciberdelincuentes pueden explotar siguen multiplicándose exponencialmente. En consecuencia, aunque la ciberseguridad siempre ha sido un aspecto esencial de la fabricación, la creciente dependencia de la tecnología convierte ahora a la ciberseguridad en una de las preocupaciones más importantes del sector. A continuación, describimos los distintos tipos de riesgos y ataques a la ciberseguridad a los que se enfrentan los fabricantes y esbozamos algunas de las implicaciones y consideraciones legales que deben tener en cuenta las entidades del sector manufacturero.

Tipos de riesgos de ciberseguridad a los que se enfrenta el sector manufacturero

Los ciberdelincuentes siguen atacando al sector manufacturero debido a su papel fundamental en la economía, su potencial impacto crítico en la industria y la cadena de suministro, y la gran cantidad de datos confidenciales que poseen las organizaciones del sector. Los ciberataques pueden perturbar las empresas y las cadenas de suministro, socavando los beneficios de la digitalización y provocando pérdidas financieras y de productividad que dañan la reputación.

Estos riesgos de ciberseguridad pueden clasificarse, en términos generales, en ataques de malware, ataques de ingeniería social y amenazas persistentes avanzadas (APT), además de otros riesgos propios del sector manufacturero.

Los ataques de malware que implican el despliegue de software malicioso, pueden adoptar muchas formas, incluyendo virus, gusanos, ransomware y spyware, y constituyen una amenaza significativa para los fabricantes, ya que pueden paralizar toda una operación de fabricación, causando importantes daños financieros, operativos y de reputación. Esta categoría de software está diseñada para infiltrarse, dañar o interrumpir los sistemas. El malware más común que afecta a la fabricación es el ransomware, que puede implicar el cifrado y/o la exfiltración de los datos de la víctima y la exigencia del pago de un rescate. El ransomware es especialmente peligroso para un fabricante, ya que puede detener las líneas de producción, interrumpir las operaciones, causar pérdidas financieras considerables y afectar significativamente a la cadena de suministro global.

Los ataques de ingeniería social aprovechan las vulnerabilidades humanas, más que los fallos tecnológicos, para obtener acceso no autorizado a sistemas y datos, lo que puede dar lugar a ataques de ransomware o al robo de datos confidenciales. Si bien el phishing es una forma muy conocida, los ataques de ingeniería social pueden incluir el spear-phishing (dirigido a personas o empresas específicas), el baiting (incitar a un usuario a realizar una acción con una promesa falsa, como un regalo gratuito) y el pretexting (crear un escenario ficticio para manipular a la víctima y que proporcione acceso o información).

Las amenazas persistentes avanzadas (APT) son ataques sofisticados y coordinados que suelen dirigirse a sectores de gran valor, como el manufacturero. Estos ataques suelen ser perpetrados por grupos altamente cualificados que cuentan con importantes recursos y cuyo objetivo es robar información confidencial o perturbar infraestructuras críticas. En el sector manufacturero, las APT suelen dirigirse a propiedad intelectual (PI) valiosa, como técnicas de producción patentadas, datos de investigación y desarrollo o documentos de estrategia empresarial. Además del robo de propiedad intelectual, las APT pueden causar importantes trastornos operativos, ya que el acceso prolongado y no autorizado a la red de un fabricante puede permitir a los atacantes manipular los sistemas de control industrial, interrumpir los procesos de producción o incluso sabotear los equipos. Las APT también pueden comprometer las cadenas de suministro. Un ataque exitoso contra un fabricante podría dar al atacante acceso a redes conectadas, como proveedores, socios logísticos o clientes. Este potencial de impacto de amplio alcance hace que las APT sean una grave preocupación para todo el ecosistema manufacturero.

El robo de propiedad intelectual es uno de los objetivos más codiciados por los ciberdelincuentes en el sector manufacturero. Los fabricantes suelen poseer información valiosa y confidencial, como planos, procesos de fabricación y datos de investigación y desarrollo. Por ello, los grupos de ciberdelincuentes sofisticados o las entidades patrocinadas por Estados pueden utilizar APT, entre otras herramientas de ciberataque, para atacar y sustraer propiedad intelectual. Dado el valor de la información confidencial, como los métodos de fabricación únicos, los diseños de productos y los datos de investigación, el impacto de dicho robo en una empresa manufacturera puede ser inmenso, lo que puede provocar una pérdida potencial de cuota de mercado, una disminución de la ventaja competitiva y repercusiones financieras sustanciales.

Los ataques a la cadena de suministro, a menudo como resultado de APT, aprovechan las vulnerabilidades de la red de la cadena de suministro de una empresa. Dada la naturaleza interconectada de la industria manufacturera, una sola vulnerabilidad puede tener implicaciones de gran alcance. Los atacantes pueden aprovechar los eslabones más débiles, como los pequeños proveedores con una seguridad menos robusta, para infiltrarse en redes más grandes y seguras. En particular, el hackeo de SolarWinds en 2020, que afectó a redes gubernamentales y corporativas, fue un ataque a la cadena de suministro.

Los ataques a los sistemas de control industrial (ICS), que a menudo también tienen su origen en APT, se dirigen contra sistemas de control industrial cruciales para los procesos de fabricación modernos y pueden dar al atacante el control sobre los procesos de producción. Este tipo de ataques pueden detener la producción, causar daños físicos o incluso provocar incidentes de seguridad. Stuxnet, un gusano informático malicioso descubierto en 2010, se dirigió contra los ICS de las instalaciones nucleares de Irán, lo que puso de relieve las posibles implicaciones en el mundo real de este tipo de ataques.

Las amenazas internas por parte de empleados descontentos, contratistas u otras personas con acceso a sistemas críticos pueden suponer riesgos de ciberseguridad tan peligrosos como las amenazas procedentes del exterior de la organización. Al igual que otros tipos de amenazas cibernéticas, las amenazas internas suponen un riesgo significativo de robo de propiedad intelectual. Cabe destacar que no todas las amenazas internas son intencionadas. Si bien es posible que las personas con acceso interno hagan un uso indebido de él de forma intencionada, sus credenciales también pueden ser suplantadas mediante phishing u otros métodos, lo que permite a un atacante externo infiltrarse en los sistemas.

Las vulnerabilidades de terceros implican riesgos de ciberseguridad que se derivan de las relaciones de un fabricante con proveedores, distribuidores, prestadores de servicios o cualquier tercero que tenga acceso a sus sistemas o datos. En otras palabras, la resiliencia de un fabricante en materia de ciberseguridad suele ser tan fuerte como el eslabón más débil de su cadena de suministro. Un tercero que carezca de medidas sólidas de ciberseguridad puede convertirse en un vector inicial para los ataques a la ciberseguridad.

Impacto potencial en infraestructuras críticas

El sector manufacturero suele ser la columna vertebral de las infraestructuras críticas, es decir, los sistemas, las instalaciones y los servicios esenciales que sustentan el funcionamiento de nuestras sociedades y economías. Esto abarca sectores como la generación de energía, el suministro de agua, el transporte, las telecomunicaciones y la atención sanitaria. Los fabricantes desempeñan un papel fundamental en el apoyo a estas infraestructuras, ya que proporcionan los componentes, equipos y servicios esenciales necesarios para su funcionamiento. Por consiguiente, un ciberataque que perturbe significativamente los procesos de fabricación puede tener repercusiones de gran alcance y potencialmente catastróficas en las infraestructuras críticas, la economía y la seguridad nacional.

Energía. Un ciberataque contra fabricantes del sector energético, incluidos los que suministran piezas para centrales eléctricas, refinerías de petróleo y turbinas eólicas, podría provocar cortes de electricidad generalizados, dejando sin suministro eléctrico a hogares, empresas y servicios públicos. Esto podría afectar a miles, si no millones, de personas y causar importantes daños económicos. En casos extremos, podría incluso tener implicaciones para la seguridad nacional, ya que las redes energéticas podrían quedar vulnerables a nuevos ataques.

Transporte. Del mismo modo, en el sector del transporte, un ciberataque exitoso contra los fabricantes de componentes de automóviles, aviones y trenes podría interrumpir la disponibilidad de estas piezas y afectar a la producción. El efecto en cadena de tales interrupciones podría provocar una disminución de la capacidad de transporte, importantes trastornos en la cadena de suministro y en la disponibilidad de vehículos o mercancías, lo que afectaría significativamente a la movilidad de mercancías y personas y podría incluso afectar a la preparación militar si se viera afectado el transporte relacionado con la defensa.

Telecomunicaciones. En el sector de las telecomunicaciones, los fabricantes producen desde equipos de red hasta dispositivos móviles. Una interrupción en la fabricación de estos productos podría tener un efecto dominó, provocando cortes en las comunicaciones que afectarían a empresas, organismos gubernamentales y particulares. Un evento de este tipo podría perturbar gravemente las operaciones diarias en múltiples sectores y obstaculizar las labores de respuesta ante emergencias.

Salud y productos farmacéuticos. En lo que respecta a la sanidad y los productos farmacéuticos, los ciberataques pueden tener consecuencias especialmente graves. Por ejemplo, un ataque a fabricantes de dispositivos médicos o productos farmacéuticos podría provocar interrupciones en la producción de medicamentos, comprometer el funcionamiento de los dispositivos médicos o alterar la formulación de medicamentos que salvan vidas. En el peor de los casos, esto podría tener graves repercusiones en la seguridad de los pacientes y la salud pública.

Seguridad nacional. Los ataques a la ciberseguridad en cualquiera de los sectores de infraestructura crítica mencionados anteriormente pueden tener importantes repercusiones en la seguridad nacional, especialmente si la empresa manufacturera afectada se dedica a la producción de equipos o tecnología de defensa. Un ciberataque contra fabricantes que suministran al sector de la defensa podría interrumpir la producción de equipos militares esenciales, lo que mermaría la capacidad de defensa de una nación o daría lugar a que los enemigos de nuestro país obtuvieran acceso a la propiedad intelectual subyacente a la tecnología de defensa crítica. Del mismo modo, las interrupciones en los sectores de la energía o las telecomunicaciones podrían comprometer capacidades nacionales clave y operaciones de inteligencia.

En general, el impacto potencial de los ciberataques en las infraestructuras críticas subraya la urgente necesidad de adoptar medidas sólidas de ciberseguridad en el sector manufacturero. La interconexión del mundo actual significa que un ciberataque a una sola empresa manufacturera puede extenderse y afectar a una amplia gama de sectores no relacionados. Además, estos ataques pueden socavar la confianza del público en los servicios críticos, provocando inestabilidad social. Dado que

dada la magnitud potencial de las perturbaciones y los riesgos asociados para la economía, la salud, la seguridad y la seguridad nacional, los fabricantes deben adoptar un enfoque proactivo en materia de ciberseguridad. La ciberseguridad en el sector manufacturero no es solo una cuestión de continuidad empresarial, sino también de seguridad nacional e internacional.

Implicaciones legales y posibles responsabilidades

Las implicaciones legales de estos ataques a la ciberseguridad son enormes, incluyendo importantes responsabilidades financieras y legales de diversas fuentes. En primer lugar, los fabricantes pueden enfrentarse a responsabilidades basadas en las leyes de protección de datos si un ataque a la ciberseguridad implica una violación de los datos personales. Por ejemplo, si una empresa manufacturera controla grandes cantidades de datos personales, incluidos los datos de clientes o empleados, estaría sujeta a leyes de protección de datos como el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea y la Ley de Derechos de Privacidad de California (CPRA) de los Estados Unidos. Una violación de datos que exponga o resulte del incumplimiento de las leyes de protección de datos podría dar lugar a importantes multas y sanciones reglamentarias. Por ejemplo, el RGPD impone sanciones económicas importantes por incumplimiento, de hasta el 4 % de la facturación global anual o 20 millones de euros, lo que sea mayor. Además, los fabricantes pueden enfrentarse a una responsabilidad considerable derivada de las demandas colectivas presentadas por las personas afectadas.

En segundo lugar, los directores y ejecutivos de las empresas manufactureras podrían enfrentarse a acciones legales por parte de los accionistas por un presunto incumplimiento de sus obligaciones fiduciarias. Dichas obligaciones incluyen el deber de diligencia, que podría interpretarse como la obligación de implementar medidas razonables de ciberseguridad en el contexto de la ciberseguridad. Si un ataque a la ciberseguridad provoca pérdidas económicas significativas y los accionistas pueden demostrar que los directores y ejecutivos no implementaron las medidas de ciberseguridad adecuadas, estos podrían ser considerados responsables por incumplir el deber de diligencia. Del mismo modo, si un ataque a la ciberseguridad se debe a que no se han examinado y supervisado adecuadamente las políticas y procedimientos de ciberseguridad de un proveedor u otro tercero, los fabricantes pueden enfrentarse a posibles reclamaciones por incumplimiento del deber de diligencia exigido. Los accionistas también pueden presentar demandas alegando que la negligencia de los directores y ejecutivos ha provocado pérdidas financieras.

En tercer lugar, si un ataque a la ciberseguridad implica la pérdida o divulgación de propiedad intelectual, especialmente en el caso del espionaje industrial, una empresa puede ser considerada culpable de infringir las leyes sobre secretos comerciales o ser objeto de demandas por propiedad intelectual si el ataque a la ciberseguridad da lugar al robo y la posterior divulgación y/o uso no autorizado de información confidencial.

Por último, en virtud del derecho contractual, los fabricantes podrían ser considerados responsables por incumplimiento de contrato si un ataque a la ciberseguridad perturba su capacidad para cumplir con sus obligaciones contractuales. Además, los contratos suelen contener cláusulas relacionadas con la protección de datos y la ciberseguridad requeridas. Esto podría dar lugar a diversas consecuencias jurídicas, entre ellas la rescisión de los contratos y la responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes.

Recomendaciones para que los fabricantes gestionen los riesgos de ciberseguridad

Dada la multitud de riesgos de ciberseguridad y las importantes implicaciones legales, los fabricantes deben adoptar y cumplir con medidas y políticas de ciberseguridad sólidas, incluidas medidas técnicas y legales.

Medidas técnicas. Entre ellas se incluyen la implementación de la autenticación multifactorial, el uso de soluciones modernas de detección de puntos finales, la garantía de procedimientos integrales de continuidad del negocio y copias de seguridad, la actualización y el parcheo periódicos de los sistemas, la realización de auditorías de seguridad periódicas y la formación de los empleados en las mejores prácticas de ciberseguridad. Las medidas técnicas son la primera línea de defensa contra los riesgos de ciberseguridad. Los fabricantes deben revisar sus políticas y procedimientos de ciberseguridad y garantizar que se implementen y sigan las medidas de seguridad técnicas adecuadas.

Formación y concienciación de los empleados. Los empleados suelen representar la vulnerabilidad más significativa y más difícil de gestionar en las defensas de ciberseguridad de una organización. Por ello, es fundamental llevar a cabo campañas periódicas de formación y sensibilización de los empleados. La formación debe educar a los empleados sobre la naturaleza de las amenazas cibernéticas, la importancia de las medidas de ciberseguridad y su papel en la defensa contra ellas. Los temas pueden incluir la importancia de utilizar contraseñas seguras y únicas, los riesgos de los ataques de phishing y los procedimientos correctos para manejar, almacenar y compartir datos confidenciales.

Medidas legales. Los fabricantes también pueden protegerse incorporando cláusulas de ciberseguridad adecuadas y conformes a la normativa en sus contratos. Por ejemplo, para mitigar los riesgos asociados a las vulnerabilidades de terceros, estas cláusulas deben especificar las responsabilidades de los terceros en materia de ciberseguridad, incluidas las obligaciones de protección de datos, las medidas de seguridad necesarias y el procedimiento para responder a incidentes de ciberseguridad. Los fabricantes también deben asegurarse de realizar auditorías exhaustivas de ciberseguridad a sus terceros. Estas auditorías deben evaluar las políticas, los procedimientos y la infraestructura de ciberseguridad de los terceros, así como el cumplimiento de las normativas pertinentes. Estas cláusulas y auditorías protegen legalmente a los fabricantes e incentivan a los terceros a mantener altos estándares de ciberseguridad y limitan la responsabilidad en caso de un ataque de ciberseguridad.

Seguro cibernético. Los fabricantes también deben invertir en seguros cibernéticos para mitigar los riesgos financieros asociados con los ataques a la ciberseguridad, incluidos los costos de investigar, remediar y responder a dichos ataques, las negociaciones y los pagos de rescates, y los posibles litigios que puedan surgir. Además, los fabricantes deben esforzarse por cumplir con las normas de ciberseguridad aplicables, como la ISO 27001 y el Marco de Ciberseguridad del NIST, ya que estas normas proporcionan directrices y mejores prácticas para gestionar los riesgos de ciberseguridad. La obtención y el mantenimiento de estas certificaciones pueden demostrar que la empresa ha tomado medidas razonables para protegerse contra las amenazas de ciberseguridad.

Considere la posibilidad de colaborar con un asesor jurídico.

Los fabricantes no solo se enfrentan a multitud de riesgos de ciberseguridad, sino que también deben lidiar con el complejo entramado de leyes sobre ciberseguridad y privacidad de datos a nivel estatal, federal, internacional y específico del sector. Estas leyes, a menudo complicadas, pueden variar mucho en función de la jurisdicción, el sector y el tipo de datos que maneja una empresa. Los asesores jurídicos pueden identificar la aplicabilidad y garantizar el cumplimiento de leyes como el RGPD, la CPRA y otras leyes integrales de privacidad de datos, incluidos los requisitos de ciberseguridad impuestos por el gobierno federal en virtud de la Ley de Notificación de Incidentes Cibernéticos para Infraestructuras Críticas de 2022 (CIRCIA), el Suplemento del Reglamento Federal de Adquisiciones de Defensa (DFARS) y la Comisión Federal Reguladora de Energía (FERC), así como otras normativas específicas del sector.

El asesor jurídico también puede ayudar a identificar posibles responsabilidades y riesgos legales relacionados con la ciberseguridad. Esto puede incluir facilitar la evaluación de riesgos, desarrollar estrategias de gestión de riesgos, incluyendo políticas y procedimientos para mitigar los riesgos de ciberseguridad, y preparar y ejecutar un plan de respuesta adecuado tras un incidente de ciberseguridad para garantizar el cumplimiento de las leyes de privacidad aplicables en materia de violación de datos. El asesor jurídico también puede ayudar a revisar y modificar los contratos con proveedores, prestadores de servicios y clientes para garantizar la inclusión de requisitos y protecciones de ciberseguridad adecuados, como cláusulas de indemnización o limitaciones de responsabilidad en caso de un incidente de ciberseguridad. Por último, un asesor jurídico involucrado y versado en las prácticas y procedimientos de ciberseguridad de un fabricante puede ayudar de manera más eficaz en caso de litigio, ya sea por parte de personas afectadas, socios comerciales o reguladores.

La gestión de los riesgos de ciberseguridad requiere un enfoque integral y multifacético que combine medidas técnicas sólidas, protecciones legales robustas y un compromiso con la formación y la concienciación de los empleados. Mediante la implementación de estas medidas, los fabricantes pueden reducir significativamente sus riesgos de ciberseguridad y protegerse de posibles responsabilidades legales.

Conclusión

Aunque ofrece ventajas significativas, la revolución digital en la industria manufacturera ha expuesto al sector a elevados riesgos de ciberseguridad. A medida que las amenazas cibernéticas se vuelven más sofisticadas, los fabricantes deben navegar por un panorama legal complejo, equilibrando el crecimiento respaldado por la tecnología con el cumplimiento de las leyes de protección de datos, la posible responsabilidad por violaciones cibernéticas y la necesidad de defensas cibernéticas sólidas.

En este contexto en rápida evolución, la gestión proactiva de riesgos y el cumplimiento de las normas de ciberseguridad no son meras buenas prácticas, sino imperativos estratégicos. Los fabricantes deben revisar continuamente sus estrategias de ciberseguridad, alineándolas con los últimos avances tecnológicos y las actualizaciones normativas. El fomento de una sólida cultura de ciberseguridad no solo mitigará las responsabilidades legales, sino que también contribuirá a la resiliencia y la competitividad a largo plazo del sector manufacturero.

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¹ Véase «Índice de inteligencia sobre amenazas X-Force 2023», IBM Security, febrero de 2023.

² Véase «ICS/OT Cybersecurity Year In Review 2022», Dragos.

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La nueva era de la aplicación (y el cumplimiento) de las normas aduaneras estadounidenses

En los últimos años, Estados Unidos ha experimentado un cambio notable en sus políticas comerciales, marcado por un aumento de los aranceles especiales de alta tasa y la intensificación de las medidas de aplicación de la ley implementadas por la Oficina de Aduanas y Protección Fronteriza de Estados Unidos (CBP). Estos acontecimientos han tenido un impacto significativo en el comercio internacional de los fabricantes. Dado que el Gobierno estadounidense utiliza como herramienta para proteger las industrias nacionales, promover prácticas comerciales justas y abordar los desequilibrios percibidos con China, los fabricantes que actúan como importadores registrados deben dar prioridad al cumplimiento de las normas aduaneras, tanto para mitigar los riesgos como para mantener su posición competitiva en un entorno comercial en constante evolución.

El cumplimiento de las normas aduaneras es esencial en el entorno actual de aplicación de la ley.

Entre los acontecimientos recientes que han convertido las aduanas en un área crítica para el cumplimiento normativo se incluyen:

• Aplicación sin precedentes de aranceles especiales elevados, incluidos los aranceles del 10 % y el 25 % previstos en la Sección 232 sobre el aluminio y el acero, los aranceles de hasta el 25 % previstos en la Sección 301 sobre casi todos los productos procedentes de China y un número récord de casos de derechos antidumping y compensatorios, que pueden imponer aranceles de tres dígitos.
• El renovado énfasis de la CBP en la aplicación de la ley y la recaudación de ingresos, dados los aranceles mucho más elevados que ahora está recaudando.
• La tan esperada finalización y plena implementación del portal Automated Commercial Environment (ACE), que proporciona a la CBP las herramientas necesarias para realizar búsquedas sofisticadas con el fin de detectar anomalías en los patrones de importación, incluyendo clasificaciones erróneas, infravaloración del valor declarado y declaraciones erróneas del país de origen que pueden dar lugar a importantes impagos de derechos de aduana.
• Las nuevas prioridades en materia de aplicación de la ley y el aumento de los presupuestos, en particular en lo que respecta a las cuestiones relacionadas con el trabajo forzoso, como los requisitos impuestos en virtud de la Ley sobre el trabajo forzoso de los uigures.
• Mayor uso de portales electrónicos, como el Programa de Denuncias Electrónicas y el Programa de la Ley de Aplicación y Protección (EAPA), mediante los cuales los miembros de la comunidad comercial pueden denunciar presuntas infracciones comerciales a la CBP.

Estos acontecimientos señalan un nuevo paradigma de mayor aplicación de la CBP. Cabe destacar que el cambio en las administraciones presidenciales no dio lugar a cambios sustanciales en la política comercial internacional de los Estados Unidos. Sigue habiendo apoyo bipartidista para mantener la presión sobre China (mediante aranceles elevados y órdenes AD/CVD) para hacer frente a la percepción de que el Gobierno chino manipula las normas internacionales de comercio, inversión y propiedad intelectual. Otros acontecimientos importantes, como la migración al portal ACE y la posibilidad de denunciar más fácilmente las posibles infracciones en línea, son elementos permanentes.

Por consiguiente, los fabricantes que actúan como importadores registrados deben permanecer alerta en materia aduanera, entre otras cosas, aplicando procedimientos rigurosos y coherentes de cumplimiento de las normas aduaneras, como los que se describen a continuación.

Mejores prácticas en materia de cumplimiento de las normas aduaneras

Nuestras recomendaciones para el cumplimiento de las normas aduaneras se basan en las expectativas de la CBP y en nuestra larga experiencia trabajando con importadores. Algunos de los aspectos clave que recomendamos son los siguientes:

• Comience por reconocer que su empresa es la responsable última. Las regulaciones de la CBP atribuyen la responsabilidad de la exactitud en la importación y el pago de los aranceles al importador registrado, y no al agente o transportista, como creen erróneamente algunos importadores. El importador registrado es responsable, entre otras cosas, de determinar con precisión el país de origen, clasificar correctamente las mercancías, determinar si se deben pagar derechos extraordinarios, cumplir con todos los requisitos del acuerdo de libre comercio, garantizar que las mercancías no sean producto de trabajo forzoso y pagar íntegramente todos los aranceles. En caso de errores, los acuerdos estándar con los agentes generalmente limitan la recuperación a las tarifas nominales asociadas a cada entrada, mientras que el importador registrado sigue siendo plenamente responsable de todos los pagos insuficientes y las sanciones asociadas.
• Prepare un manual de cumplimiento de las normas aduaneras. Según nuestra experiencia en auditorías recientes, la CBP espera que los importadores vayan más allá de una simple política de cumplimiento y, en su lugar, implementen un programa integral de cumplimiento aduanero con un manual que incluya procedimientos escritos y controles internos para cada uno de los elementos relevantes del cuidado razonable. Los importadores que plasman estas medidas en un manual aduanero adaptado a sus operaciones son menos propensos a cometer errores relacionados con la importación y están en mejores condiciones para explicar el alcance y la implementación de los programas de cumplimiento aduanero a los auditores de la CBP.
• Crear un índice de clasificación aduanera. Recomendamos a los importadores que revisen periódicamente los productos que importan y confirmen la exactitud de los códigos de clasificación arancelaria HTS asociados. El gobierno de los Estados Unidos actualiza estos códigos periódicamente a lo largo del año, y es posible que los nuevos productos necesiten nuevas clasificaciones. Los importadores deben mantener las clasificaciones HTS más actuales en una base de datos que esté disponible para sus agentes de aduanas externos u otras partes responsables de preparar las declaraciones de entrada en aduana.
• Revisar las valoraciones de los productos y el valor declarado. Los importadores deben revisar las metodologías utilizadas para calcular el valor ad valorem de los productos que importan, prestando especial atención a las transacciones en las que participan empresas relacionadas o afiliadas. Cabe destacar que los requisitos de precios de transferencia según las regulaciones de la CBP difieren considerablemente de los requisitos de precios de transferencia impuestos por el IRS, por lo que a menudo se exige a los fabricantes que preparen un análisis de precios de transferencia específico para la aduana. También es necesario prestar especial atención para determinar si la valoración incluye todos los elementos relevantes fuera de la factura, como regalías y ayudas.
• Coordinarse con los agentes de aduanas y los transitarios. Los importadores deben ponerse en contacto con sus transportistas y agentes de aduanas para determinar si cumplen sistemáticamente los requisitos de la CBP y deben coordinarse en lo que respecta al mantenimiento de los registros aduaneros necesarios. Estas cuestiones no deben dejarse exclusivamente en manos de los agentes de aduanas porque, como se ha señalado anteriormente, la CBP considerará en última instancia al importador registrado responsable de cualquier incumplimiento.
• Realizar una auditoría interna de cumplimiento aduanero. Los importadores que corren un mayor riesgo de ser objeto de una investigación o un escrutinio aduanero, como las empresas que importan con frecuencia mercancías de China o mercancías sujetas a posibles derechos antidumping o compensatorios, deberían considerar la posibilidad de realizar una auditoría interna de aduanas para determinar si los sistemas de cumplimiento existentes son eficaces. Un buen punto de partida para dicha auditoría puede encontrarse en el cuestionario que figura al final de la publicación del Programa Piloto de Autoevaluación de Importadores de la CBP.
• Impartir formación sobre cumplimiento normativo. Los importadores deben formar anualmente a los empleados pertinentes sobre los requisitos de la CBP. Entre estos empleados suelen figurar el personal encargado del cumplimiento de las normas aduaneras, el personal de compras y las personas que trabajan en los departamentos de transporte y logística de la empresa. Entre los temas de cumplimiento pertinentes se incluyen:
  • Responsabilidades del importador registrado;
  • Clasificación de mercancías importadas;
  • Determinación de los países de origen;
  • Presentar solicitudes de aranceles preferenciales en virtud del USMC y otros acuerdos de libre comercio.
  • Coordinación con agentes de aduanas y transitarios;
  • Realizar comprobaciones posteriores a la entrada y efectuar correcciones.
  • Asistencia en el seguimiento y otras cuestiones de valoración; – consideraciones sobre los precios de las partes vinculadas;
  • Identificar y reclamar las exclusiones pertinentes de la sección 301; y
  • Responsabilidades en materia de conservación de registros.
• Evaluar las reclamaciones del USMCA/TLC. Los importadores deben revisar su uso de los programas de preferencias arancelarias del TLCAN u otros programas similares para determinar si están aplicando correctamente los criterios de elegibilidad y si disponen de la documentación necesaria para respaldar sus solicitudes. Si las mercancías proceden de Canadá o México, las solicitudes de trato arancelario preferencial deben evaluarse con arreglo a las normas del T-MEC, que a menudo difieren de los antiguos requisitos del TLCAN. Algunas de las cuestiones clave que hay que tener en cuenta son:
  • Si los productos importados cumplen los requisitos de contenido regional de USMC.
  • Si los certificados de origen requeridos están disponibles en el momento de la entrada (con los períodos generales correspondientes identificados); y
  • Si la empresa conserva toda la documentación necesaria para justificar las preferencias de libre comercio durante el período de tiempo adecuado.
• Revisar los productos sujetos a derechos antidumping y compensatorios. Por último, las empresas deben revisar periódicamente sus productos importados para determinar si pueden estar sujetos a aranceles adicionales en virtud de diversas órdenes de derechos antidumping o compensatorios.

Cómo gestionar las solicitudes de información de la CBP: cartas de cumplimiento informado y formularios 28/29

Una novedad relativamente reciente es la emisión de cartas de «cumplimiento informado» por parte de la CBP, una táctica que esperamos que la CBP siga utilizando cada vez más en el futuro. Estas cartas suelen enviarse a los principales importadores estadounidenses para animarlos a revisar sus entradas recientes y determinar si han tratado correctamente las entradas en las que han actuado como importadores registrados. Estas cartas suelen enviarse a los principales importadores que no han sido auditados en la última década o que se consideran de mayor riesgo de infracción. Al mismo tiempo, la CBP está enviando un número cada vez mayor de formularios 28 (solicitudes de información) y formularios 29 (notificaciones de acción), que la CBP espera que los importadores apliquen de forma generalizada a todas las importaciones similares.

La recepción de este tipo de comunicaciones significa que la CBP ha revisado los datos de un importador registrado y probablemente ha identificado problemas específicos en sus transacciones de importación, lo que aumenta el riesgo de que la empresa sea objeto de una auditoría exhaustiva. Según los funcionarios de la CBP responsables de las cartas de cumplimiento informado, se espera que las empresas que reciban estas cartas sean objeto de una «evaluación específica» u otro tipo de auditoría de la CBP en un futuro próximo. Por lo tanto, las cartas son una forma de animar a los principales importadores a mejorar su cumplimiento y a presentar declaraciones voluntarias en previsión de la auditoría. Para proporcionar un mayor «incentivo», la CBP ha indicado que las empresas que no den seguimiento con una declaración voluntaria pueden esperar que cualquier infracción descubierta posteriormente sea objeto de sanciones más elevadas de lo normal. Las cartas advierten no solo de posibles sanciones económicas, sino también de la posibilidad de incautación o decomiso de la mercancía importada.

Las mejores prácticas al recibir este tipo de comunicaciones de la Aduana incluyen:

• Determinar el alcance de las entradas afectadas;
• Preparación para una posible auditoría de la CBP.
• Revisar las políticas de cumplimiento de las normas aduaneras.
• Revisar la diligencia con la que actúan sus agentes de aduanas.
• Realizar una evaluación de riesgos, incluyendo los aspectos identificados en la carta o en los formularios 28/29.
• Determinar si las clasificaciones HTS son correctas y están respaldadas por los atributos del producto.
• Determinar si es necesario realizar ajustes posteriores a la entrada.
• Determinar si las preferencias comerciales preferenciales están respaldadas por certificados de origen del TLC y contenido regional adecuado.
• Evaluar si los conceptos no incluidos en la factura, como los derechos de autor y las ayudas, se reconocen adecuadamente.
• Considerar si hay otros problemas en los datos de importación de la empresa que indiquen incumplimientos normativos y riesgos de sanciones.

Si bien la evaluación debe comenzar con los problemas identificados en la carta, la revisión debe ser exhaustiva. Además, la revisión también debe abarcar el rigor de las medidas de cumplimiento y la formación del importador, ya que estos aspectos son evaluados por la CBP en una auditoría. Se deben documentar todos los errores y se debe implementar un plan para reforzar los procedimientos de cumplimiento y los controles internos de la empresa con el fin de evitar que se repitan.

Divulgación voluntaria

Si se descubren posibles infracciones, el importador también debe considerar seriamente la posibilidad de presentar una declaración voluntaria. Esto puede hacerse mediante una carta inicial de aviso, en la que se informa a la CBP de que se está llevando a cabo una investigación sobre posibles incumplimientos. A la carta de aviso le sigue una declaración completa (en un plazo de 60 días según la normativa), aunque es posible solicitar un plazo más largo o, posteriormente, solicitar prórrogas.

La divulgación voluntaria de infracciones a la CBP, si se realiza antes de que la CBP inicie una investigación formal de posibles infracciones, puede proporcionar numerosas ventajas significativas a los importadores registrados. En particular, la divulgación voluntaria suele dar lugar al pago retroactivo de los derechos e intereses adeudados, pero sin sanciones, si los errores fueron resultado de negligencia. E incluso en casos de negligencia grave o fraude, la divulgación voluntaria puede dar lugar a una reducción significativa de las sanciones y las medidas coercitivas si la divulgación se realiza de buena fe e incluye toda la información pertinente.

La divulgación voluntaria permite a los importadores tomar el control del proceso de investigación. Al identificar y notificar rápidamente las infracciones, los importadores pueden abordarlas de forma proactiva, aplicar medidas correctivas y evitar que se repitan en el futuro. Esta postura proactiva puede ayudar a los importadores a evitar auditorías completas de la CBP, así como a proteger su reputación, mantener la continuidad del negocio y evitar posibles interrupciones en sus cadenas de suministro.

Por último, la divulgación voluntaria puede servir como una herramienta valiosa para comprender las regulaciones de la CBP y memorizar/mejorar las mejores prácticas de cumplimiento. Este conocimiento, a su vez, ayudará a mitigar futuras infracciones y, como hemos descubierto en varias divulgaciones voluntarias en las que hemos participado, podría llevar al importador a descubrir oportunidades de ahorro arancelario que se habían pasado por alto en años anteriores.

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Navegando por el campo minado del cumplimiento de los contenidos nacionales

Los requisitos de «Comprar productos estadounidenses» en los contratos federales de EE. UU. se remontan a casi 100 años atrás, a la Gran Depresión, pero la política de intentar garantizar que los fondos federales se gasten en productos fabricados en EE. UU. nunca ha estado tan extendida como hoy en día. La legislación reciente que autoriza nuevos gastos federales o crea nuevos programas multimillonarios ha convertido el cumplimiento de requisitos más estrictos en materia de contenido nacional en una condición previa para recibir fondos federales. Se puede afirmar con seguridad que los requisitos de «Comprar productos estadounidenses» o «Comprar productos de Estados Unidos» —y, como se analizará más adelante, hay una diferencia entre ambos— están viviendo su momento de gloria.

Si bien algunas agencias federales han aplicado históricamente ciertos requisitos de «Buy America» (Compre productos estadounidenses) a sus programas de infraestructura, una parte de la Ley de Inversión en Infraestructura y Empleo de 2021 exigió por primera vez a todas las agencias federales que impusieran requisitos de contenido nacional a los programas de infraestructura que reciben ayuda financiera federal. La denominada Ley «Build America, Buy America» (Construir en Estados Unidos, Comprar en Estados Unidos), conocida como «BABA» por sus siglas en inglés, creó un nuevo conjunto de requisitos de fabricación y contenido nacional para los productos manufacturados, los productos de hierro y acero y los materiales de construcción, que se siguen aplicando mediante directrices y exenciones específicas de cada agencia.

Los fabricantes se enfrentan a varios retos a la hora de cumplir con estos requisitos de contenido nacional, entre los que destaca la dificultad de comprender qué conjunto de requisitos se aplica a un producto concreto o a un proyecto específico. Existe la idea errónea de que hay un único conjunto de requisitos «Buy American», pero lo cierto es que los requisitos de contenido nacional pueden variar en función del proyecto, el producto o incluso el uso que se le vaya a dar al producto en un proyecto concreto. Muchos proyectos exigen a los fabricantes que presenten certificaciones de conformidad de sus productos con el contenido nacional aplicable.

A pesar de estos retos, estos requisitos de contenido nacional también suponen una oportunidad para los fabricantes que comprenden las normas y han tomado las medidas necesarias para garantizar que sus procesos de abastecimiento y fabricación cumplan con ellas. En este artículo se analizan algunas estrategias clave para evaluar el cumplimiento de los requisitos de contenido nacional.

Conozca qué normas sobre contenido nacional se aplican al proyecto.

Puede parecer obvio afirmar que es necesario conocer las normas para poder garantizar su cumplimiento, pero ese principio es especialmente relevante en el ámbito de los requisitos de contenido nacional. Existen diferentes regímenes que se aplican a las adquisiciones federales directas de materiales o suministros de construcción, como las compras del Departamento de Defensa de los Estados Unidos, y a los proyectos supervisados por entidades gubernamentales estatales o locales que han recibido ayuda financiera federal. Las adquisiciones federales directas están sujetas a la Ley Buy American («Buy American»), mientras que los proyectos que reciben ayuda financiera federal están sujetos a un requisito «Buy America», como el BABA. Aunque existen algunas similitudes entre ambos regímenes, hay algunas diferencias importantes entre los requisitos «Buy American» y «Buy America».

Compre productos estadounidenses. Una diferencia significativa es que las cláusulas contractuales de la Ley Buy American proporcionan más flexibilidad a los proveedores de artículos disponibles comercialmente, o «COTS». Un artículo COTS es un producto que se vende en cantidades sustanciales en el mercado comercial y se ofrece al gobierno sin modificaciones respecto a la forma en que se vende comercialmente. En virtud de la Ley «Buy American», un artículo COTS se considera nacional siempre que se fabrique en los Estados Unidos, independientemente del país de origen de los componentes de dicho artículo. En otras palabras, la Ley «Buy American» no exige ninguna prueba del coste de los componentes para los artículos COTS.

Si el valor del contrato supera ciertos umbrales en dólares —por lo general, 183 000 dólares para la compra de suministros y 7 032 000 dólares para^proyectosde construcción^¹—, se pueden eximir de los requisitos de la Ley Buy American los productos de países con los que el Gobierno de los Estados Unidos ha firmado acuerdos comerciales. Cuando se aplica esta disposición, conocida como «Ley de Acuerdos Comerciales», el producto de un país con el que se ha firmado un acuerdo comercial recibe el mismo trato que un producto nacional y puede suministrarse para el proyecto sin necesidad de exención. Esto puede brindar la oportunidad de suministrar productos que no se fabrican en los Estados Unidos, siempre que se fabriquen en un país identificado en la cláusula contractual pertinente como sujeto a un acuerdo comercial bilateral o multilateral del que los Estados Unidos sean parte.

Compre productos estadounidenses. Los requisitos de «Buy America» impuestos por la BABA son, en ciertos aspectos clave, más onerosos que los impuestos por la Ley Buy American para las adquisiciones federales directas. Por ejemplo, un producto manufacturado, incluso un artículo COTS, no se considera «nacional» según la BABA a menos que cumpla dos requisitos: (1) que se haya fabricado en los Estados Unidos y (2) que sus componentes de origen nacional representen más del 55 % del coste de todos sus componentes (la denominada prueba del «coste de los componentes»). La aplicación de la prueba del coste de los componentes puede resultar especialmente complicada para los fabricantes que no están familiarizados con ella y no han tenido ocasión de evaluar los países de origen de los componentes de sus productos.

También es mucho menos probable que un fabricante pueda utilizar un producto de un país con el que se haya firmado un acuerdo comercial en un proyecto BABA, ya que eso requeriría que la entidad estatal o local que administra el proyecto estuviera cubierta por dicho acuerdo comercial. Si bien es posible que algunas entidades gubernamentales estatales estén cubiertas por el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en la práctica muy pocos organismos estatales o locales que reciben ayuda financiera federal para proyectos de infraestructura estarán sujetos a un acuerdo comercial.

Aplicación específica de la Agencia BABA. Incluso bajo el paraguas de BABA, puede haber variaciones en la forma en que se implementan los requisitos generales en proyectos específicos. Esto se debe a que cada agencia es responsable de implementar los requisitos de la BABA, o un requisito similar de «Buy America», en los proyectos que administra y financia. Si bien existe una orientación general proporcionada por una entidad central del gobierno de los Estados Unidos, la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), las agencias pueden adoptar y han adoptado sus propias exenciones de los requisitos de la BABA y, en algunos casos, han definido términos que permanecen sin definir en la orientación de la OMB. Además, las agencias del Departamento de Transporte de los Estados Unidos (USDOT) que tenían sus propias normas «Buy America» desde hacía mucho tiempo antes de la BABA han seguido aplicando en general sus requisitos «Buy America» existentes, a veces con ligeras modificaciones para abordar las nuevas complicaciones añadidas por la BABA, como la cobertura de los «materiales de construcción» no ferrosos.

Por lo tanto, saber qué agencia federal se encarga de supervisar un proyecto sujeto al requisito BABA o «Buy America» es fundamental para comprender los parámetros específicos de dicho requisito y qué excepciones o exenciones, si las hubiera, podrían aplicarse.

Conozca qué normas sobre contenido nacional se aplican a su producto.

Una vez que haya identificado el conjunto pertinente de normas «Buy American» o «Buy America» que rigen un proyecto específico, otro aspecto fundamental del cumplimiento es determinar cómo encaja el producto que fabrica en esos requisitos. Un elemento crítico es determinar si su producto se consideraría un «producto manufacturado» o si estaría sujeto a las normas especiales de abastecimiento de hierro/acero para un producto predominantemente de hierro o acero. En el contexto de la BABA, los materiales de construcción no ferrosos están sujetos a su propio conjunto de requisitos de abastecimiento y fabricación nacional. Saber si su producto, o el producto en el que se instalará su producto, se tratará como un producto manufacturado, un producto de hierro o acero, o un material de construcción no ferroso, establece la norma de fabricación/abastecimiento nacional a la que se someterá su producto.

Este ejercicio también requiere comprender cómo encaja su producto en la cadena de suministro del proyecto sujeto al requisito «Buy American» o «Buy America». ¿Se entregará su producto directamente al cliente o a la obra? Si es así, su producto estaría directamente sujeto al requisito aplicable.

Pero, ¿qué ocurre si su producto se suministra a un fabricante de nivel superior que lo integrará en su propio producto? En ese caso, su producto sería, como mucho, un «componente», si no un «subcomponente», del producto que se entrega realmente al cliente o a la obra.

Las consideraciones de cumplimiento suelen ser diferentes para los proveedores de componentes o subcomponentes. Por ejemplo, según la BABA, no existe una prueba de «coste de los subcomponentes» para los componentes. Esto significa que un componente de un producto manufacturado se considera «nacional» según la BABA siempre que se fabrique en los Estados Unidos, independientemente del país de origen de sus piezas componentes.² En ese caso, su obligación de cumplimiento como proveedor de componentes es informar al cliente del país de origen de su producto, que luego tendrá que evaluar si puede cumplir el umbral del 55 % del coste de los componentes a nivel de «producto manufacturado». Dado que los componentes no tienen que cumplir una norma de «coste de los subcomponentes», un proveedor de componentes no tendría que abordar el contenido nacional/extranjero de su producto, sino solo el país en el que se fabrica.

¿Qué requiere la «fabricación» en Estados Unidos?

Los regímenes Buy American y Buy America exigen que la fabricación se realice en Estados Unidos, pero la definición de «fabricación» es difícil de precisar. El término no se define en las cláusulas contractuales de la Ley Buy American, ni en el texto legal de la BABA. En general, se entiende que exige algún tipo de procesamiento que pueda considerarse como la conversión de los componentes en el producto final que busca el gobierno, pero determinar dónde y cómo trazar la línea divisoria puede resultar bastante complicado.

La falta de una definición única de «fabricación» se debe en parte a la variedad de tipos de procesos de fabricación. Diferentes fuentes han articulado diferentes definiciones. Por ejemplo, los tribunales y la Oficina de Responsabilidad Gubernamental de los Estados Unidos han definido la fabricación nacional como la finalización del artículo en la forma requerida por el gobierno o la adaptación del artículo para su uso previsto y el establecimiento de su identidad como producto final relevante. Las normas federales de contratación pública definen el «lugar de fabricación» de un artículo como el lugar «donde se ensambla un producto final a partir de componentes, o se fabrica o procesa de otro modo a partir de materias primas hasta convertirlo en el producto acabado que se va a suministrar al Gobierno». Estas definiciones no son en absoluto tajantes.

Como resultado, cuando un producto ha sido sometido a un procesamiento significativo fuera de los Estados Unidos antes de llegar a ese país para su procesamiento final, la evaluación de si el procesamiento realizado en los Estados Unidos es suficiente para constituir una «fabricación» nacional suele requerir un análisis exhaustivo de los hechos que evalúe el tiempo, la complejidad y el valor comparativos de las operaciones de procesamiento realizadas en los Estados Unidos y en países extranjeros.

Establecimiento de procesos para garantizar el cumplimiento de la ley Buy America

La complejidad y singularidad de los requisitos de Buy America hacen que sea muy importante establecer procesos para evaluar y documentar su capacidad para cumplir con dichos requisitos. Si tiene plantas de fabricación tanto en EE. UU. como en el extranjero para una línea de productos concreta, necesita un proceso que garantice que solo se suministren productos fabricados en EE. UU. en un proyecto sujeto al requisito de Buy America.

Si su producto se suministrará directamente al cliente, evalúe los costes de los materiales de su producto para determinar si puede cumplir con la prueba de coste de los componentes aplicable. Para ello, será necesario colaborar con su cadena de suministro para asegurarse de que obtiene información sobre el país de origen de sus componentes, así como identificar qué artículos son los «componentes» reales del producto a efectos de costes. Tenga en cuenta que la prueba del coste de los componentes es esencialmente una prueba del coste de los materiales que no incluye los costes asociados a la fabricación del producto final a partir de sus diversos componentes.

Si suministra productos sujetos a los estrictos requisitos de abastecimiento de hierro o acero de Buy America, debe establecer un proceso para obtener las denominadas «certificaciones por etapas» que confirmen que cada etapa del proceso de fabricación se ha llevado a cabo en los Estados Unidos.

Asegúrese de formar a sus equipos de ventas y compras para que reconozcan y distingan entre los distintos tipos de requisitos de «Buy American» o «Buy America». Ese reconocimiento es fundamental para garantizar que sus presupuestos o propuestas tengan en cuenta el conjunto correcto de requisitos y que sus órdenes de compra a los proveedores incluyan todas las condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento. También ayudará a su departamento de compras a identificar las áreas en las que puede ser necesario buscar proveedores alternativos, para poder cumplir algunos de los umbrales de contenido nacional.

Por último, asegúrese de que su equipo de ventas comprenda los riesgos que conlleva firmar certificaciones de cumplimiento de los requisitos de contenido nacional. El cumplimiento de la ley Buy America probablemente será un área en crecimiento en los litigios por reclamaciones falsas, y las certificaciones inexactas proporcionan munición potencial a los funcionarios gubernamentales y a los denunciantes qui tam. Si su producto no cumple con los requisitos aplicables, es fundamental que no afirme que lo hace. Aunque puede ser difícil obtener exenciones de los requisitos de la ley Buy America, es mucho mejor intentar conseguir una exención que enfrentarse a los dolores de cabeza que supondría una certificación de cumplimiento falsa.

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¹ Estos umbrales en dólares están sujetos a ajustes cada dos años y está previsto que se ajusten a finales de este año, entrando en vigor los umbrales ajustados el 1 de enero de 2024.

²Este debate se centra en los requisitos que deben cumplir los productos que se considerarían «productos manufacturados» en virtud de la BABA. Sería necesario rastrear el origen del hierro o el acero en un componente de hierro o acero de un producto considerado en virtud de la BABA como un «producto de hierro o acero».

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Cómo proteger la propiedad intelectual durante el desarrollo de productos

En este artículo, analizamos aspectos fundamentales relacionados con la propiedad intelectual, incluidas las patentes y los secretos comerciales, para las empresas que se dedican al desarrollo de tecnologías clave. Entre los temas tratados se incluyen los contratos de trabajo y los procesos de incorporación de nuevos empleados, así como los acuerdos de desarrollo conjunto(JDA) con terceros colaboradores.

Los productos de alta tecnología actuales requieren una combinación de habilidades en una amplia gama de disciplinas de ingeniería. Por ejemplo, la producción de vehículos eléctricos requiere la integración de la destreza en la fabricación, la brillantez en la electricidad y la genialidad en el software. Como resultado, las empresas colaboran constantemente entre disciplinas, lo que a menudo da lugar a relaciones con terceros que suelen pertenecer a sectores, ubicaciones y niveles de madurez diferentes. Las disputas posteriores con estas partes sobre la propiedad intelectual pueden retrasar o destruir el progreso, paralizando a las empresas mientras sus competidores tienen éxito. Este artículo ofrece orientación para evitar estos escollos.

Poner la propiedad intelectual en primer plano en las relaciones y compromisos

El primer paso para proteger eficazmente la propiedad intelectual (PI) (por ejemplo, patentes, secretos comerciales, marcas registradas, derechos de autor, etc.) es plantear la cuestión antes incluso de que comience el desarrollo. Esto se aplica tanto a las relaciones con los nuevos empleados como a los nuevos compromisos con terceros (por ejemplo, vendedores, proveedores, contratistas, etc.). Los acuerdos que rigen estas relaciones y compromisos deben redactarse cuidadosamente, no solo para mantener la propiedad de la PI que existía anteriormente (la denominada PI «de fondo»), sino también para analizar la propiedad y el uso de la PI que se desarrollará durante el curso de la relación de desarrollo (la denominada PI «de primer plano» o «generada»). Las relaciones suelen cambiar con el paso del tiempo, y las opiniones de las partes sobre el valor de la propiedad intelectual generada pueden evolucionar durante el curso del desarrollo, por lo que suele ser más fácil

Incorporación de nuevos empleados con conciencia de la propiedad intelectual

Los nuevos empleados aportan ideas frescas al equipo, pero los empleadores deben tomar medidas para formar a los nuevos empleados con el fin de proteger la propiedad intelectual futura y reducir los riesgos asociados con la propiedad intelectual de terceros. Durante la incorporación, se debe formar a los nuevos empleados sobre los diferentes tipos de propiedad intelectual con ejemplos de cómo se genera normalmente cada tipo de propiedad intelectual. Esta formación también debe enseñar a los nuevos empleados a reconocer cuándo su trabajo futuro genera propiedad intelectual e informarles sobre los procesos internos que utiliza el empleador para recopilar esta propiedad intelectual. Una práctica habitual es que los empleados presenten rápidamente las divulgaciones de invenciones a un «comité de revisión de invenciones» interno que se encarga de seleccionar cuáles se tramitarán en solicitudes de patente y cuáles se mantendrán como secretos comerciales.

Parte de esta formación también debería centrarse en la documentación eficaz y eficiente de la nueva propiedad intelectual. Se debería animar a los nuevos empleados a guardar y fechar cualquier información generada durante la lluvia de ideas inicial sobre la propiedad intelectual y a facilitar rápidamente la recopilación de la propiedad intelectual por parte del empleador.

Otro punto crítico de la formación consiste en impartir conocimientos sobre las prácticas estándar de confidencialidad para proteger la propiedad intelectual frente a personas ajenas a la empresa. En la medida en que sea necesaria la colaboración con terceros (un punto que se analiza con más detalle a continuación), se debe formar a los empleados para que comprueben primero que se han establecido los acuerdos adecuados (por ejemplo, acuerdos de no divulgación, acuerdos de confidencialidad, acuerdos de desarrollo conjunto, etc.). Lo ideal sería recopilar toda la propiedad intelectual antes de que se produzca cualquier colaboración, ya sea presentando una solicitud de patente, registrando las nuevas innovaciones en un registro de secretos comerciales o modificando los acuerdos existentes según sea necesario.

Los nuevos empleados también deben recibir formación para comprender sus obligaciones con respecto a sus antiguos empleadores, y sus ideas deben ser evaluadas para reducir el riesgo de dicha «contaminación de la propiedad intelectual». Estas políticas pueden ayudar a protegerse contra reclamaciones de propiedad intelectual por parte del empleador anterior, como las relacionadas con la apropiación indebida de secretos comerciales o el incumplimiento de la confidencialidad.

El lenguaje jurídico de los contratos de trabajotambién debe revisarse cuidadosamente de forma continua y rutinaria. Por ejemplo, los contratos de trabajo deben redactarse de manera que se indique que los empleados «ceden por la presente» sus derechos de propiedad intelectual al empleador. El uso del tiempo presente es fundamental. Otros términos pueden resultar insuficientes para consolidar el derecho del empleador sobre la propiedad intelectual. Además de mantener actualizado el lenguaje jurídico, la revisión continua de los contratos de trabajo ayudará a garantizar que sigan centrados en los intereses comerciales actuales y futuros del empleador.

Forjar relaciones simbióticas con terceros

Los compromisos con terceros, que a menudo surgen en forma de acuerdos de desarrollo conjunto (JDA), deben recibir una atención y una planificación similares. Al igual que con cualquier acuerdo, es fundamental redactar cuidadosamente los términos para alcanzar objetivos específicos y, al mismo tiempo, mitigar los riesgos. Esto es especialmente importante en el caso de los JDA que implican el desarrollo de tecnología clave con partes colaboradoras diferentes. Cuando las partes colaboradoras se encuentran en situaciones diferentes (por ejemplo, un fabricante de equipos originales consolidado frente a una empresa emergente), en ubicaciones diferentes (por ejemplo, nacional frente a extranjera) o tienen objetivos comerciales diferentes (por ejemplo, comprometidas con los accionistas o con algún indicador financiero concreto), es imprescindible contar con un JDA cuidadosamente redactado que facilite la creación y la protección de la tecnología clave.

Definición de la colaboración

Como cuestión preliminar, es necesario identificar a las partes adecuadas que participan en los esfuerzos de desarrollo conjunto. En muchos casos, incluso en los que participan empresas jóvenes o nuevas en un área tecnológica concreta, pueden intervenir múltiples entidades jurídicas independientes en actividades que pueden generar nueva propiedad intelectual o requerir el uso de propiedad intelectual existente. Para complicar aún más las cosas, estas entidades jurídicas pueden tener obligaciones con otras entidades jurídicas. No identificar a las partes adecuadas podría socavar la utilidad del JDA. Es necesario llevar a cabo una diligencia debida exhaustiva para mitigar el riesgo en esta fase inicial.

La identificación de las partes adecuadas también puede requerir una comprensión precisa y completa del alcance del trabajo contemplado en el JDA. En concreto, es importante comprender qué trabajo se realizará y cuándo, quién lo realizará y qué propiedad intelectual se espera generar. Por ejemplo, ¿es probable que el trabajo genere propiedad intelectual totalmente nueva, combine tecnologías existentes pero independientes, integre tecnología existente en un nuevo producto o algo más? En función del trabajo que se vaya a realizar, ¿qué parte o partes son susceptibles de generar propiedad intelectual?

Cuando la finalización del trabajo en virtud del JDA implica el uso de la propiedad intelectual existente de una de las partes, es posible que la otra parte requiera una licencia para permitir el uso de la propiedad intelectual subyacente con el fin de llevar a cabo las tareas descritas en el alcance del trabajo del JDA. Sin embargo, dichas licencias pueden extenderse a la comercialización posterior de la propiedad intelectual generada, como cuando se requiere el uso de la propiedad intelectual subyacente para utilizar la propiedad intelectual generada. En esas circunstancias, lo ideal es que las estrategias de concesión de licencias se adapten a los usos comerciales previstos por las partes, sin extenderse más allá de lo necesario. Por ejemplo, la licencia podría permitir determinados usos de la propiedad intelectual subyacente, como la fabricación de un producto que incorpore la propiedad intelectual generada para un tercero específico, al tiempo que prohíbe otros usos, como la fabricación de otro producto que incorpore la propiedad intelectual subyacente para un competidor.

Planificación para la propiedad intelectual generada

Un JDA sólido se adaptará a las variedades particulares de propiedad intelectual que probablemente se generen como resultado de los esfuerzos de desarrollo. El hecho de que el trabajo realizado en el marco del JDA genere obras susceptibles de ser protegidas por derechos de autor, ideas patentables, secretos comerciales o una combinación de estos elementos influirá en los términos del JDA. Si es probable que la propiedad intelectual generada sea patentable, el JDA deberá contemplar, entre otras cosas, quién será el titular de los derechos de patente resultantes, cómo se garantizarán dichos derechos, quién pagará el proceso de solicitud de la patente y en qué medida se podrán hacer valer o licenciar dichos derechos.

Si la propiedad intelectual generada se mantendrá como secreto comercial, los términos del acuerdo de desarrollo conjunto (JDA) deben prever medidas de seguridad adecuadas para mantener adecuadamente el secreto comercial de conformidad con la legislación estatal aplicable. Esto puede resultar complicado si las partes se encuentran en ubicaciones geográficas dispares o si las partes tienen políticas de seguridad interna dispares, lo que puede justificar la elección de la protección mediante patente en lugar de la protección mediante secreto comercial. Sea cual sea el caso, es prudente considerar qué forma puede adoptar la propiedad intelectual generada para estar debidamente preparados para protegerla.

Además de identificar qué propiedad intelectual generada es probable que se produzca, es importante saber dónde se creará y dónde se utilizará dicha propiedad intelectual. En lo que respecta a las patentes, por ejemplo, algunos países pueden imponer restricciones a las solicitudes extranjeras en función del lugar donde se concibió la invención, la residencia del inventor o su nacionalidad. Algunas jurisdicciones pueden incluso imponer restricciones sobre cómo se puede proteger la propiedad intelectual generada. Siempre que sea posible, las empresas harían bien en planificar con antelación cómo abordar estos obstáculos.

Establecimiento de la titularidad de la propiedad intelectual generada

Para evitar complicaciones innecesarias en la adquisición y el uso posterior de la propiedad intelectual generada, un acuerdo de desarrollo conjunto (JDA) debe definir de manera exhaustiva la titularidad de la propiedad intelectual generada. En la mayoría de las jurisdicciones, los derechos de patente sobre la invención de un empleado pertenecen inicialmente al empleado. Los empleadores suelen obtener los derechos de patente sobre las invenciones de sus empleados mediante un contrato de trabajo o una cesión. Durante el desarrollo conjunto, cuando los empleados de ambas partes son inventores, es probable que ambas partes hayan obtenido los derechos sobre la invención de sus respectivos empleados. Sin un acuerdo adicional, ambas partes serán copropietarias de cualquier patente resultante.

Si bien la propiedad conjunta puede garantizar el acceso a la propiedad intelectual, también puede presentar varias dificultades administrativas o logísticas. Por ejemplo, cuando la propiedad intelectual generada incluye ideas patentables, los desacuerdos entre los copropietarios en cuanto a la obtención, el mantenimiento, la defensa o la aplicación de los derechos de patente pueden afectar de manera significativa el valor o la utilidad de la propiedad intelectual generada. Esto puede ser especialmente cierto cuando las partes que desarrollan conjuntamente pertenecen a diferentes industrias o se ven afectadas por diferentes motivaciones o presiones. En los Estados Unidos, por ejemplo, cada copropietario puede utilizar la patente, o vender o licenciar sus derechos sobre ella, sin la aprobación del otro. Además, todos los copropietarios deben dar su consentimiento para cualquier demanda por infracción de patente basada en la patente.

Por estas razones, cuando sea posible, puede ser preferible la propiedad exclusiva de la propiedad intelectual generada para garantizar el máximo valor y utilidad de la misma. Por ejemplo, la propiedad exclusiva permite aprovechar más fácilmente la propiedad intelectual de una manera que genere activos comercialmente relevantes. Los riesgos para la parte no propietaria pueden mitigarse incluyendo disposiciones en el JDA que impongan la obligación de preparar diligentemente la propiedad intelectual o creando algún otro mecanismo para que el no propietario influya en el control del propietario exclusivo sobre la propiedad intelectual generada.

Uso de la IP generada

Más allá de las consideraciones sobre la propiedad, un JDA debe redactarse de manera que incluya disposiciones adecuadas para regular el uso de la propiedad intelectual generada. Por lo general, los JDA incluyen licencias sobre la propiedad intelectual generada (y la propiedad intelectual previa) que es propiedad de la otra parte durante el período de duración de los esfuerzos de desarrollo conjunto. Los JDA también pueden incluir restricciones sobre el uso de la propiedad intelectual generada por la parte propietaria (ya sea de forma conjunta o exclusiva). En algunos casos, las licencias y restricciones también pueden extenderse a la comercialización posterior de la propiedad intelectual generada. Cuando los objetivos comerciales divergen, las licencias y restricciones pueden mitigar el riesgo al permitir solo los usos apropiados de la propiedad intelectual generada por las partes adecuadas. Las licencias de la propiedad intelectual generada deben tener en cuenta las implicaciones de los modelos de comercialización basados en suscripciones, que se han vuelto cada vez más populares con la proliferación del software en las industrias centradas en la fabricación.

En el entorno tecnológico moderno, pueden resultar útiles las declaraciones y garantías adicionales que van más allá de las declaraciones y garantías estándar sobre propiedad intelectual (por ejemplo, propiedad, capacidad para conceder licencias, capacidad para realizar el trabajo, etc.). Cuando se trata de software, por ejemplo, considere la posibilidad de añadir a las declaraciones y garantías del JDA que el software no incluye malware ni virus, no utiliza (o identifica adecuadamente) software de código abierto, o que se mantendrá y dará soporte adecuadamente a lo largo del tiempo. Estas declaraciones y garantías pueden proteger tanto a los propietarios como a los usuarios de la propiedad intelectual generada.

Navega con cuidado por las traicioneras aguas de las colaboraciones.

Hay muchos factores importantes que hay que tener en cuenta, por lo que gestionar eficazmente las relaciones con los empleados y terceros para desarrollar tecnología clave requiere una cuidadosa consideración y planificación. Esto es especialmente cierto en el entorno tecnológico moderno, en el que las partes colaboradoras pueden diferir de manera significativa. A continuación se incluye una lista de verificación con consideraciones importantes para su rápida referencia.

• Tenga en cuenta al incorporar nuevos empleados;
• Asegúrese de que exista un acuerdo de confidencialidad antes de compartir información técnica con terceros.
• Documentar cualquier propiedad intelectual relevante y presentar las solicitudes de patente pertinentes antes de compartir información técnica con terceros.
• Considere cómo se construirá un JDA: – ¿Quiénes son las partes colaboradoras adecuadas?
  • ¿Qué trabajo se realizará durante la colaboración?
  • ¿Qué propiedad intelectual necesitan ambas partes para llevar a cabo la colaboración y la posterior comercialización?
  • ¿Qué partes generarán propiedad intelectual?
  • ¿Qué forma tomará probablemente esa propiedad intelectual?
  • ¿Quién será el propietario de la propiedad intelectual?
  • ¿Quién es responsable de garantizar los derechos sobre la propiedad intelectual generada y cómo se les exige rendir cuentas?
  • ¿Cómo se puede utilizar la IP generada?
  • ¿Qué usos de la IP generada deben evitarse?
  • ¿Se necesitan medidas de protección adicionales para proteger al propietario y al usuario de la propiedad intelectual generada?

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Tendencias en la aplicación de la ley por parte de la CPSC y la FDA en 2023

Con la primera mitad del año ya atrás, está claro que 2023 será un año de creciente aplicación de la normativa. Concretamente, en los últimos meses, la Comisión de Seguridad de Productos de Consumo de EE. UU. (CPSC o Comisión) y la Administración de Alimentos y Medicamentos de EE. UU. (FDA o Agencia) han llevado a cabo importantes actividades de aplicación de la normativa sin signos de ralentización.

En cuanto a la CPSC, aunque la Comisión sigue colaborando con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, llevando a cabo litigios y tomando medidas unilaterales, este artículo se centra en una medida coercitiva especialmente difícil: las sanciones civiles. Dado que la obligación de informar inmediatamente sobre los problemas de los productos de consumo «que podrían crear un peligro sustancial para el producto» o «un riesgo irrazonable de lesiones graves o muerte» se aplica tanto a los fabricantes como a los importadores y minoristas¹, el nuevo enfoque de la CPSC en las sanciones civiles severas es una preocupación universal.

La FDA ha vuelto a sus operaciones normales de inspección in situ de las instalaciones tras reducir dichas actividades debido a la pandemia de COVID-19. Al parecer, la Agencia ha cambiado sus prioridades de aplicación de la ley, pasando de los asuntos relacionados con la COVID-19 a otras áreas de interés, como las inspecciones nacionales y extranjeras, los productos cosméticos (tras la aprobación en diciembre de la Ley de Modernización de la Regulación de los Cosméticos de 2022, MoCRA) y los medicamentos de venta libre (OTC).

Si bien la cantidad y la severidad de las medidas coercitivas siguen aumentando, los fabricantes, distribuidores y minoristas de productos regulados por la CPSC y la FDA deben mitigar diligentemente el riesgo de ser objeto de una medida coercitiva y mantenerse alerta. Ahora más que nunca, es esencial que las empresas cultiven una cultura de cumplimiento que incentive la escalada interna de los informes de los consumidores y establezcan procesos y procedimientos para evaluar y actuar sobre dichos informes de manera oportuna.

CPSC: Las sanciones civiles siguen aumentando

Ley de mejora de la seguridad de los productos de consumo (CPSIA)

Según la sección 15 de la CPSIA, los fabricantes, importadores, distribuidores o minoristas de productos de consumo que entren dentro del ámbito de competencia de la CPSC deben informar a esta «inmediatamente» tras recibir información que «respalde razonablemente la conclusión de que dicho producto:

1. No cumple con una norma de seguridad aplicable a los productos de consumo o con una norma voluntaria de seguridad de los productos de consumo en la que se ha basado la Comisión en virtud del artículo 9;
2. Incumple cualquier otra norma, reglamento, estándar o prohibición en virtud de [la Ley] o cualquier otra ley aplicada por la Comisión;
3. Contiene un defecto que podría suponer un riesgo considerable para el producto...; o
4. Crea un riesgo irrazonable de lesiones graves o muerte.²

La única excepción al requisito de notificación se da si el fabricante, importador, distribuidor o minorista «tiene conocimiento real de que la Comisión ha sido debidamente informada» de dicho defecto, incumplimiento o riesgo.³ En cuanto a las dos últimas circunstancias mencionadas, ni la CPSIA ni las normativas correspondientes de la CPSC ofrecen una respuesta definitiva sobre cuándo surge la obligación de informar a la CPSC, pero esta última suele aconsejar a las empresas que «en caso de duda, informen».

Sanciones civiles: un análisis multifactorial

A partir del 14 de agosto de 2009, la CPSC aumentó la multa civil máxima a 100 000 dólares por infracción y a 15 millones de dólares por una serie de infracciones relacionadas. Desde entonces, la CPSC ha aplicado ajustes periódicos por el coste de la vida, tal y como establece la ley.⁴ Actualmente, la multa máxima es de 120 000 dólares por infracción y de 17,15 millones de dólares por una serie de infracciones relacionadas.⁵

La CPSC sopesa varios factores legales al considerar una sanción civil. En concreto, «al determinar el importe de dicha sanción civil o si debe remitirse o mitigarse y en qué cuantía, la Comisión considerará la idoneidad de dicha sanción en relación con el tamaño de la empresa de la persona acusada, incluyendo cómo mitigar los efectos adversos indebidos sobre las pequeñas empresas, la naturaleza, las circunstancias, el alcance y la gravedad de la infracción, incluyendo la naturaleza del defecto del producto, la gravedad del riesgo de lesiones, la ocurrencia o ausencia de lesiones y el número de productos defectuosos distribuidos, así como otros factores que sean apropiados».⁶ Además de estos factores legales, la CPSC también ha publicado directrices que incluyen factores adicionales, como si una empresa cuenta con un programa de cumplimiento de las normas de seguridad, si tiene antecedentes de incumplimiento o si ha obtenido beneficios económicos por el incumplimiento, y si la empresa respondió a la investigación de la CPSC de manera oportuna y completa.⁷

La mayoría de los casos de sanciones por notificación tardía de la CPSC implican acusaciones de que la empresa debería haber informado antes cuando, entre otras cosas, la información disponible «respalda razonablemente la conclusión» de que un producto «contiene un defecto que podría crear un peligro sustancial» o que el producto «crea un riesgo irrazonable de lesiones graves o muerte».⁸ Las directrices de la CPSC señalan los siguientes factores relevantes, cualquiera de los cuales puede dar lugar a la conclusión de que un defecto del producto crea un peligro sustancial: patrón del defecto, número de productos defectuosos distribuidos en el comercio, gravedad del riesgo u otras consideraciones.⁹ La determinación de si un riesgo es «irrazonable» también implica la consideración de varios factores, entre ellos la utilidad del producto, la naturaleza y el alcance del riesgo, y la disponibilidad de diseños o productos alternativos que podrían eliminar el riesgo^.10 La información útil para evaluar ese riesgo puede incluir informes de expertos, datos de pruebas, reclamaciones por responsabilidad del producto, quejas de los consumidores, datos de control de calidad, estudios, informes de lesiones e información de la industria o del gobierno.¹¹ Al evaluar si la información es notificable, es importante recordar que la retrospectiva siempre es perfecta.

Sanciones civiles en 2023

La tendencia prevista el año pasado de un aumento de las sanciones por no informar a tiempo se ha materializado en la primera mitad de 2023. Hasta ahora, la CPSC ha anunciado dos acuerdos de resolución de sanciones civiles de ocho cifras: el primero por 19 065 000 dólares y el segundo por 15 800 000 dólares. Si las tendencias recientes continúan, la CPSC superará todas las normas históricas en cuanto a la cantidad y la severidad de las sanciones civiles impuestas a las empresas de productos de consumo.

La CPSC comenzó el año 2023 con fuerza, anunciando el 5 de enero de 2023 el acuerdo con Peloton Interactive Inc. por valor de 19 065 000 dólares, una de las sanciones más elevadas en la historia de la CPSC. Según el comunicado de prensa y el acuerdo, a pesar de haber recibido «informes de incidentes relacionados con arrastres y atrapamientos en la parte trasera de las cintas de correr, incluidos informes de lesiones» en diciembre de 2018 y hasta 2019, Peloton no informó del problema a la CPSC hasta el 4 de marzo de 2021. Para entonces, «había más de 150 informes de personas, mascotas y/u objetos arrastrados por la parte trasera de la cinta de correr Tread+, incluyendo la muerte de un niño y 13 lesiones, entre ellas fracturas óseas, laceraciones, abrasiones y quemaduras por fricción».

La CPSC emitió un comunicado de prensa unilateral el 17 de abril de 2021 en el que advertía a los consumidores que dejaran de utilizar las cintas de correr Tread+ «tras múltiples incidentes en los que niños pequeños y una mascota resultaron heridos debajo de las máquinas». Peloton retiró su cinta de correr Tread+ poco después, el 5 de mayo de 2021. El acuerdo extrajudicial indica que la CPSC impuso una sanción por dos motivos: no informar inmediatamente a sabiendas y distribuir a sabiendas productos retirados del mercado. Por lo tanto, al basarse en dos cargos distintos, la sanción superó el máximo legal.

Mientras la retirada seguía pendiente, la CPSC emitió un comunicado de prensa unilateral el 17 de abril de 2021 en el que advertía a los consumidores que dejaran de utilizar las cintas de correr Tread+ «tras múltiples incidentes en los que niños pequeños y una mascota resultaron heridos debajo de las máquinas». Peloton retiró su cinta de correr Tread+ poco después , el 5 de mayo de 2021. El acuerdo extrajudicial indica que la CPSC impuso una sanción por dos motivos: no informar inmediatamente a sabiendas y distribuir a sabiendas productos retirados. Por lo tanto, al basarse en dos cargos distintos, la sanción superó el máximo legal.

Más recientemente, el 5 de mayo de 2023, la CPSC anunció el acuerdo de 15 800 000 dólares con Generac Power Systems Inc. El comunicado de prensa indica que, a partir de «octubre de 2018 y hasta 2020, Generac recibió informes de incidentes de consumidores cuyos dedos fueron parcialmente amputados o aplastados por la manija desbloqueada del generador portátil».«Cuando Generac presentó un informe a la Comisión, había cinco informes de consumidores que habían sufrido amputaciones de dedos al intentar transportar los generadores portátiles, lo que requirió hospitalización, cirugía y/o suturas y provocó una desfiguración permanente». Generac retiró sus generadores portátiles el 29 de julio de 2021, y el acuerdo extrajudicial indica que la CPSC impuso la sanción civil por no informar inmediatamente a sabiendas.

En particular, en una declaración realizada en relación con la sanción impuesta a Generac, el comisionado Peter Feldman expresó su preocupación por la estructura de sanciones civiles de la CPSC y destacó la necesidad de una «metodología coherente» para calcular el importe de las sanciones. La propia normativa ofrece algunas orientaciones, pero podría decirse que deja un margen considerable a la Comisión para determinar el importe de las sanciones. Y dada la limitada trayectoria de la Comisión en materia de sanciones civiles, no hay muchos precedentes a los que las empresas puedan recurrir para evaluar su exposición. Aunque los demás comisionados y el presidente no se hicieron eco expresamente de las opiniones de Feldman, la declaración de este último indica que el futuro puede deparar alguna esperanza de un «régimen de sanciones civiles más estructurado y coherente que ofrezca una orientación clara sobre los tipos de conducta que darán lugar a multas máximas, así como los tipos de conducta que se adaptan a otros tipos de compensación».

FDA: Vuelta a la normalidad en las operaciones y cambio en el enfoque de la aplicación de la ley

Las inspecciones nacionales y extranjeras están aumentando

Durante los últimos años, la FDA ha centrado principalmente sus medidas coercitivas en las infracciones relacionadas con la emergencia de salud pública (PHE) provocada por la COVID-19. En 2021, la mayoría de las cartas de advertencia emitidas por la FDA estaban relacionadas con productos no autorizados comercializados con afirmaciones sin fundamento sobre el tratamiento y la prevención de la COVID-19. Sin embargo, en 2022, la Agencia cambió su enfoque hacia las medidas de aplicación de las buenas prácticas de fabricación actuales (cGMP) debido a la reanudación de las inspecciones in situ nacionales y extranjeras, que se suspendieron temporalmente en respuesta a la PHE. Como resultado, es probable que el número de cartas de advertencia relacionadas con las inspecciones siga aumentando a medida que la Agencia se pone al día con el trabajo acumulado de las inspecciones que se suspendieron durante la PHE.

A medida que la FDA vuelve a sus operaciones normales, esperamos que la Agencia continúe con sus esfuerzos de cumplimiento mediante inspecciones in situ. Además, es posible que veamos un aumento en el número de cartas de advertencia emitidas en relación con las inspecciones in situ en el extranjero a medida que se levanten las restricciones por la COVID-19. Por lo tanto, tanto los fabricantes nacionales como los extranjeros de productos alimenticios, medicamentos y dispositivos médicos regulados por la FDA deben garantizar el cumplimiento de las normas cGMP y preparar sus instalaciones para las próximas inspecciones in situ.

Fabricantes por contrato advertidos por infracciones de las buenas prácticas de fabricación actuales (cGMP)

Durante el último año, la FDA también envió varias cartas de advertencia a fabricantes contratados, que son fabricantes externos que firman contratos con empresas para producir componentes o productos. La mayoría de estos fabricantes contratados notificados estaban involucrados en la fabricación de medicamentos de venta libre. En todas estas cartas de advertencia, la FDA declaró que considera a los «contratistas como extensiones del fabricante» y que estos medicamentos deben fabricarse de conformidad con las buenas prácticas de fabricación actuales (cGMP). Por lo tanto, los fabricantes por contrato también deben asegurarse de que cumplen los requisitos de las cGMP y evaluar periódicamente sus operaciones para verificar el cumplimiento de las cGMP. Prevemos que la Agencia continúe sus esfuerzos de aplicación de la normativa sobre medicamentos de venta libre, especialmente después de que la FDA haya completado el proceso de publicación de la orden definitiva como parte de la reforma de la monografía sobre medicamentos de venta libre en virtud de la Ley de Ayuda, Alivio y Seguridad Económica por el Coronavirus (CARES).

La FDA aumenta la supervisión regulatoria de los productos cosméticos

En un futuro próximo, esperamos que la FDA también se centre en los productos cosméticosdebido a la reciente promulgación de la MoCRA el pasado mes de diciembre. La MoCRA aumenta significativamente la supervisión de la FDA sobre los productos cosméticos. En virtud de la MoCRA, las empresas de cosméticos estarán ahora sujetas a requisitos de registro de instalaciones y de listado de productos, requisitos de cGMP, notificación y registro de eventos adversos graves y justificación de la seguridad^.20 Además, la MoCRA amplía la autoridad de la FDA para hacer cumplir la ley, otorgándole la facultad de ordenar la retirada de productos cosméticos.²¹ La MoCRA también permite a la FDA suspender los registros de instalaciones si un producto cosmético fabricado por una instalación tiene una probabilidad razonable de causar consecuencias adversas graves para la salud y la Agencia cree que otros productos pueden verse afectados de manera similar^.22 La mayoría de estas disposiciones de la MoCRA entrarán en vigor el 29 de diciembre de 2023.²³ Esperamos que la FDA centre su atención en los fabricantes de productos cosméticos durante el próximo año para garantizar el cumplimiento de la MoCRA.

De cara al futuro, las empresas sujetas a la regulación de la FDA deben garantizar el cumplimiento de las buenas prácticas de fabricación actuales (si procede) y familiarizarse con el Manual de guías de políticas de cumplimiento (CPG) de la FDA. Las CPG «tienen por objeto asesorar al personal de la FDA sobre la estrategia de la Agencia a la hora de evaluar y hacer cumplir el cumplimiento de la industria».24 Se actualizan periódicamente y sirven de referencia para que las empresas las tengan en cuenta a la hora de evaluar el cumplimiento de las normas y directrices aplicables.

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¹ 15 U.S.C. § 2064(b).
² 15 U.S.C. § 2064(b).
³Id.
⁴ Véase Pub. L. No. 110-314, §§ 217(a)(1), (4), 122 Stat. 3016, 3058 (2008).
⁵ Véase 86 Fed. Reg. 68,244 (1 de diciembre de 2021).
⁶ 15 U.S.C. § 2069(c).
⁷Véase 16 CFR Parte 1119.
⁸ 15 U.S.C. § 2064(b).
⁹ 16 C.F.R. § 1115.12(g); véase también Estados Unidos contra Spectrum Brands, Inc., 218 F. Supp. 3d 794, 820-21 (W.D. Wis. 2016), aff’d, 924 F.3d 337 (7.º Cir. 2019) (rechazando el argumento del demandado de que no existía obligación de informar porque «ninguna de las lesiones notificadas alcanzaba un nivel de gravedad concreto»).
¹⁰ 16 C.F.R. § 1115.6(b).
¹¹ 16 C.F.R. § 1115.6(a).
¹² Véase, en general, la Ley de Asignaciones Consolidadas, 2023, Pub. L. 117-328, División FF, Título III, Subtítulo E - Cosméticos, sec. 3501-3508, 136 Stat. 4459 (2022).
¹³ Id.
¹⁴ Id.
¹⁵ Id.
¹⁶ Id.

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Terminación de las relaciones con los distribuidores en medio de la tendencia de consolidación de redes: lo que los fabricantes deben saber

La rescisión o terminación definitiva de las relaciones con los distribuidores es una parte habitual de la actividad de la mayoría de los fabricantes cuando utilizan redes de distribuidores independientes para hacer llegar sus productos a los usuarios finales. Para algunos, la difícil decisión de rescindir el contrato con un distribuidor puede surgir una vez cada pocos años, pero para otros se repite con mucha más frecuencia y a menudo entorpece el trabajo del personal de ventas y la alta dirección de los fabricantes, que de otro modo podrían centrarse en actividades más rentables. La cuestión de si rescindir o no un distribuidor puede plantearse por diversas razones: malos resultados de ventas, incumplimiento del contrato de distribución entre las partes, insolvencia del distribuidor o incumplimiento de las obligaciones de pago, etc. Sin embargo, en la última década, la cuestión de la rescisión se plantea cada vez con más frecuencia debido a una tendencia que se ha extendido por el mercado de distribuidores de Estados Unidos, independientemente del sector o del equipo: la consolidación de distribuidores. El tema principal de este artículo es cómo gestionar las rescisiones tras la consolidación de los distribuidores, pero independientemente del motivo por el que se esté considerando la rescisión de un distribuidor, los «Consejos para evaluar las rescisiones» que se detallan a continuación proporcionan información importante que todo fabricante debe tener en cuenta antes de tomar la decisión de rescindir.

Para muchos fabricantes, la consolidación y reestructuración de la red de distribuidores son estrategias comerciales adoptadas de forma consciente, y a menudo hay buenas razones para centrar los esfuerzos de reventa de productos en un puñado de distribuidores sofisticados y de alto rendimiento o, tal vez, en el propio personal de ventas directas del fabricante. Para otros fabricantes, la perspectiva de la consolidación o reestructuración de la red no es una estrategia adoptada voluntariamente. En cambio, es el resultado de una tendencia creciente entre los grandes distribuidores de adquirir distribuidores similares dentro de la red de un fabricante para ampliar su alcance territorial.

En cualquier caso, la tendencia a la consolidación presenta ventajas evidentes. Los distribuidores más grandes ofrecen un producto predecible y pueden tener una base financiera más sólida, contar con herramientas de marketing más sofisticadas y ser más capaces de predecir las necesidades de los clientes. Lo mismo suele ocurrir con el personal de ventas directas de los fabricantes, que suele contar con más recursos, estar mejor formado y conocer mejor toda la gama de productos del fabricante.

Pero la consolidación y reestructuración de la red también conlleva retos. Los distribuidores más grandes suponen una consolidación del riesgo en un distribuidor con mayor influencia. Este problema se amplifica cuando la red de un fabricante incluye un puñado de grandes distribuidores. Aunque algunos problemas evolucionan con el tiempo, muchos son (o deberían ser) evidentes para los fabricantes de antemano.

Esto no quiere decir que toda consolidación sea mala, por lo que muchos fabricantes optan conscientemente por consolidar sus redes mediante la reestructuración. La clave, por supuesto, es que los fabricantes lleven a cabo la consolidación y reestructuración de sus redes cumpliendo con sus obligaciones contractuales y legales con sus distribuidores, al tiempo que garantizan la preservación de sus intereses comerciales y el logro de sus objetivos empresariales de la forma más eficaz posible.

Para una consolidación que no fue de su propia elección, esto significa separar el grano de la paja antes de que se produzca el evento de consolidación, normalmente la fusión o adquisición. Al hacerlo, los fabricantes pueden mantener el control de sus redes y, por extensión, de sus marcas. En el caso de una consolidación y reestructuración voluntarias, esto significa consolidar su red de distribuidores de manera que se cumpla con la legislación vigente y las obligaciones contractuales para evitar litigios innecesarios o, en el peor de los casos, una orden que prohíba al fabricante consolidar su red mediante la eliminación de uno o más distribuidores. Estos esfuerzos pueden llevar mucho tiempo (y requieren una planificación avanzada considerable), pero dedicar tiempo a garantizar que la consolidación se gestione correctamente ahorrará a los fabricantes mucho tiempo y gastos en el futuro (ya sea en litigios o de otro tipo).

Evaluación de adquisiciones de distribuidores dentro de la red y transferencias de control

Incluso cuando un fabricante no adopta de forma proactiva una estrategia de consolidación de redes, normalmente puede (y debe) intervenir en el proceso de consolidación. La mayoría de las leyes estatales permiten a los fabricantes que deseen influir en la venta del negocio de un distribuidor examinar al comprador propuesto antes de iniciar una relación de reventa a largo plazo con él. El ejercicio de este control comienza con el proceso de evaluar qué transferencias se aprueban y cuáles no.

La consideración más importante a la hora de aprobar o denegar una transferencia es asegurarse de que su acuerdo de distribuidor le otorga el derecho a aprobarla. Es difícil ejercer control si no se ha concedido a sí mismo el derecho a hacerlo.

Una vez que haya elegido el memorial adecuado, el siguiente paso es consultar la legislación estatal aplicable en materia de distribuidores/concesionarios. Por lo general, estas leyes restringen el derecho del fabricante a aprobar una transferencia de control, pero permiten denegarla en circunstancias apropiadas. Algunas características comunes de estas leyes son:

• Notificación de la transferencia propuesta por parte del distribuidor, a la que el fabricante debe responder aprobando la transferencia o denegándola (normalmente especificando los motivos de la denegación). Algunos estados especifican el formato de la notificación o la información que deben intercambiar las partes como parte del proceso de notificación.
• Por lo general, el fabricante debe responder a una propuesta de transferencia en un plazo determinado tras la propuesta (normalmente 60 días). Tenga en cuenta que algunos estados especifican que una propuesta de transferencia se considera aprobada si no se rechaza en ese plazo.
• En muchos estados, un fabricante no puede denegar su consentimiento «sin motivo justificado». (Además,
• §o, alternativamente, el fabricante no podrá impedir
• que el distribuidor obtenga una compensación justa y razonable por el valor del negocio). La «razonabilidad» de un rechazo suele determinarse analizando los criterios o requisitos que normalmente se exigen a los distribuidores actuales o potenciales. Otras consideraciones adicionales son si la transferencia sería «sustancialmente perjudicial» para el fabricante y si la decisión del fabricante fue «arbitraria».
• Algunos estados especifican factores que no pueden tenerse en cuenta al evaluar una transferencia, o especifican factores que pueden tenerse en cuenta, pero que por sí solos no constituyen motivos suficientes para rechazar una transferencia.

Tenga en cuenta que algunos estados distinguen entre la transferencia del negocio del distribuidor en su totalidad, los activos del negocio del distribuidor y las participaciones parciales en la propiedad del negocio del distribuidor, y que un rechazo puede dar al distribuidor el derecho a presentar una demanda para impugnar la decisión del fabricante. Sin embargo, los derechos otorgados recaen sobre su distribuidor, no sobre la parte a la que se propone transferir el negocio.

Consejos para evaluar los despidos

Los fabricantes que estén considerando rescindir el contrato debido a una transferencia insostenible de distribuidores como la descrita anteriormente, o los fabricantes que estén considerando rescindir el contrato de un distribuidor por cualquier otro motivo (incluido, quizás, el deseo de consolidar su red de distribuidores), deben tener en cuenta cuestiones tanto prácticas como legales.

La decisión de rescindir el contrato de un distribuidor puede ser difícil. Los fabricantes deben tener en cuenta no solo las consecuencias comerciales de la rescisión, sino también los riesgos legales que se materializan con una rescisión mal gestionada. Hay una serie de medidas prácticas que los fabricantes pueden tomar para aumentar las probabilidades de que la rescisión sea satisfactoria y reducir su exposición a la incertidumbre, la distracción y los gastos de un litigio.

En primer lugar, los fabricantes deben plantearse una pregunta fundamental, aunque ciertamente abstracta, sobre la rescisión en sí misma: ¿supera la prueba de equidad? A medida que elabora los argumentos para rescindir el contrato de un distribuidor, piense en lo que un juez o un jurado podrían decir en respuesta a su caso de rescisión. Reflexione críticamente sobre si sus respuestas a preguntas como las siguientes presentarán su decisión de forma favorable ante el juez o el jurado.

• ¿Está tratando injustamente a este distribuidor en particular (por ejemplo, ¿los demás distribuidores se fusionaron sin que usted pusiera objeciones)?
• ¿Está prescindiendo de este distribuidor por motivos que las leyes aplicables consideran legítimos (es decir, por «causa justificada»), o es únicamente porque prefiere que otro distribuidor —o su equipo de ventas directas— se encargue del territorio en cuestión?
• ¿Dispone de un proceso uniforme para evaluar el rendimiento de su distribuidor en virtud de sus acuerdos o de cualquier transferencia propuesta del negocio de su distribuidor?

Estos aspectos son importantes. La mayoría de los estados exigen una «causa justificada» para rescindir el contrato de un distribuidor y, aunque cada estado tiene sus propios criterios sobre lo que constituye una «causa justificada», siempre será algo más que el simple derecho contractual a rescindir el contrato o un objetivo comercial de consolidación de la red ajeno al rendimiento de su distribuidor en virtud del contrato. Probablemente tendrá que demostrar que tiene una «causa justificada» en algún momento antes de que se complete la rescisión, así que asegúrese de tener clara su versión y de que esta supere la prueba de equidad antes de iniciar la rescisión.

En segundo lugar, redacte correctamente su notificación de rescisión. Asegúrese de saber cómo debe notificar a su distribuidor según lo establecido en su contrato y en cualquier ley estatal pertinente. Es posible que deba conceder un plazo para subsanar un defecto. Puede que haya un período de espera. Es posible que tenga que incluir en la notificación los motivos que justifican la rescisión. Cualquiera de estos requisitos, o todos ellos, pueden ser necesarios para notificar adecuadamente al distribuidor, y cada uno de ellos podría constituir una base para la responsabilidad legal si se ignora. Por sí sola, una notificación defectuosa puede anular efectivamente su rescisión (y someterle a responsabilidad en virtud de las leyes estatales pertinentes), incluso si tiene «motivos justificados» para proceder a la rescisión.

En tercer lugar, no edulcore su notificación de rescisión y no se base en cosas que no pueda demostrar: sea directo y honesto. Apóyese en los hechos y circunstancias que están bajo el control del distribuidor para justificar su decisión. Interésese por los detalles. La forma en que se transmite un mensaje difícil, y quién lo transmite, puede marcar una gran diferencia en cómo se recibe el mensaje. Enviarlo a través de abogados puede dar a entender que espera una disputa, algo que no ocurriría si lo hiciera a través de una carta sincera de un socio comercial. Hacer que la rescisión sea fácil de aceptar y digerir para su distribuidor puede reducir la probabilidad de una demanda.

En cuarto lugar, no admita la aplicabilidad de ninguna ley estatal. Puede haber muchas razones por las que una ley estatal sobre distribuidores o concesionarios no proteja a un revendedor frente a la rescisión. Su notificación de rescisión será la «prueba A» en cualquier demanda que un revendedor rescindido presente contra usted, y admitir que se aplica una ley estatal concreta puede impedir que más adelante pueda argumentar que dicha ley no es aplicable.

Por último, dé a su distribuidor una razón para marcharse sin problemas. Como fabricante, hay formas de facilitar la transición que experimentará un distribuidor al que se le ha rescindido el contrato. ¿Está usted en condiciones y dispuesto a recomprar el inventario independientemente de si existe una obligación? Tal vez pueda renunciar a una cláusula contractual de no competencia sin consecuencias graves. Incluso ofrecer un pago único al distribuidor puede ser un incentivo para evitar litigios y, a la larga, puede resultar más económico. Estos esfuerzos pueden contribuir en gran medida a poner fin a una relación comercial en buenos términos y evitar acritudes innecesarias.

La rescisión del contrato de un distribuidor requiere una planificación cuidadosa y una ejecución precisa para evitar problemas prácticos y legales. Estos consejos pretenden ser tanto una ayuda como una advertencia. Los fabricantes que tengan intención de rescindir el contrato de un distribuidor deben abordar la situación de forma estratégica para evitar el riesgo de generar resentimiento o, lo que es peor, una demanda judicial.

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Principales problemas medioambientales a los que se enfrenta el sector manufacturero: la EPA aborda el cambio climático y los contaminantes emergentes

Desde la elección de Joe Biden como presidente en 2020, la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA o la Agencia) ha trabajado activamente para implementar una agenda regulatoria que se centra en dos objetivos fundamentales: (1) abordar los efectos del cambio climático y (2) reducir la exposición a contaminantes emergentes preocupantes, como las sustancias perfluoroalquílicas y polifluoroalquílicas (PFAS). Durante el último año, la EPA ha continuado con sus esfuerzos de reglamentación y aplicación de la ley en estas áreas, y esperamos que la tendencia continúe hasta 2023.

El enfoque de la EPA es especialmente notable porque, a diferencia de algunas de las áreas prioritarias anteriores de la Agencia, la emisión de gases de efecto invernadero y la fabricación y el uso de PFAS no se limitan a sectores pequeños o discretos de la industria regulada; más bien, el alcance potencial de los esfuerzos reguladores y de aplicación de la EPA es muy amplio. Las regulaciones sobre el cambio climático propuestas por la EPA afectarán a una variedad de entidades reguladas en el ámbito de la fabricación, incluidos los fabricantes de las industrias automotriz y de equipos, refrigeración comercial, aire acondicionado, calefacción y refrigeración, y muchas otras industrias.1 Del mismo modo, los PFAS se han utilizado en una amplia variedad de industrias, incluida la producción de productos químicos orgánicos, plásticos/fibras sintéticas, componentes eléctricos, textiles y pulpa/papel/cartón, así como en el curtido/acabado del cuero, el acabado/galvanoplastia de metales, el moldeado de plásticos y la formulación de pinturas, entre otros. Por lo tanto, es probable que la imposición de restricciones al uso y la eliminación de los PFAS tenga amplias implicaciones. Ahora más que nunca, las empresas manufactureras se enfrentan a una red cada vez más compleja de regulaciones medioambientales y a una EPA que ha demostrado su voluntad de hacerlas cumplir.

La avalancha de normas sobre la calidad del aire de la EPA para abordar el cambio climático y otras emisiones

La EPA ha estado muy ocupada publicando una serie de normas y propuestas decisivas en virtud de la Ley de Aire Limpio (CAA) y otras autoridades relacionadas con las emisiones atmosféricas y los gases de efecto invernadero. Muchas de las normas y propuestas de la EPA se han centrado específicamente en las emisiones de los vehículos y es probable que tengan un impacto significativo en los fabricantes de vehículos estadounidenses y en toda la cadena de suministro del sector automovilístico.

El 24 de enero de 2023, la EPA publicó las normas definitivas sobre los estándares de emisión para vehículos y motores pesados de carretera, incluidos camiones pesados y otros vehículos profesionales (como camiones de bomberos), vehículos recreativos, autocares y otros vehículos de carretera como camiones de cemento, a partir del año modelo 2027. Estas normas entraron en vigor el 27 de marzo de 2023.2 Esta norma definitiva continúa con la agresiva regulación de la Agencia sobre las emisiones de fuentes móviles. Aunque la norma definitiva se centra principalmente en las normas de emisión de óxido de nitrógeno (NOx), la Agencia prevé que la norma definitiva dará lugar a reducciones significativas no solo de NOx, sino también de contaminantes secundarios como las partículas finas (PM2,5) y el ozono.

Basándose en estas normas, el 12 de abril de 2023, la EPA propuso dos nuevas y agresivas regulaciones para las fuentes móviles que limitan las emisiones de los tubos de escape: una dirigida a los vehículos ligeros y medianos y otra dirigida a los vehículos pesados de carretera.3 Si se aprueban, los fabricantes tendrían que aumentar rápidamente la producción de vehículos de cero emisiones, como los vehículos eléctricos (EV), para cumplir con los requisitos de las normas propuestas. Las normas propuestas tendrían un impacto significativo en toda la cadena de suministro del sector automovilístico, así como en los proveedores de logística, y acelerarían la necesidad de realizar inversiones agresivas en estaciones de recarga y mejoras en la red de transmisión a nivel nacional para dar cabida al aumento de la demanda de capacidad de recarga de vehículos eléctricos. Las propuestas se centran no solo en las emisiones de contaminantes como el NOx y las PM de los vehículos ligeros y medianos, sino también en las emisiones de gases de efecto invernadero de los vehículos pesados a partir del año modelo 2027. Los comentarios sobre estas dos propuestas deben presentarse en junio y julio de 2023, y cientos de partes interesadas ya están evaluando las propuestas o participando en las audiencias de la EPA sobre las mismas.

Además de estas propuestas y normativas definitivas dirigidas específicamente a las emisiones de los vehículos, la EPA publicó una propuesta normativa a finales de 2022 en virtud de la Ley de Innovación y Fabricación Estadounidenses (AIM) para abordar el impacto de los hidrofluorocarbonos (HFC), que son potentes gases de efecto invernadero y sustancias que agotan la capa de ozono y se utilizan habitualmente en diversos materiales, como aerosoles, espumas y refrigerantes.4 En general, la propuesta prohíbe la fabricación e importación de productos que contengan HFC restringidos a partir del 1 de enero de 2025, y prohíbe la venta, distribución y exportación de productos que contengan HFC restringidos a partir del 1 de enero de 2026. Si se aprueba tal y como está redactada, la normativa podría exigir a los fabricantes que abandonen los sistemas basados en HFC antes de lo previsto inicialmente.

El 6 de enero de 2023, la EPA también propuso reducir el Estándar Nacional de Calidad del Aire Ambiental (NAAQS) primario para las partículas finas/inhalables (PM2.5).5 La EPA propone reducir el estándar de emisión NAAQS PM2.5 primario de 12 microgramos por metro cúbico (µg/m3) a entre nueve y diez µg/m. Si se aprueban los nuevos estándares tal y como se han propuesto, es probable que muchas zonas del país sean designadas como zonas que no cumplen los nuevos estándares. Esto, a su vez, podría generar nuevos costes y requisitos de control significativos para las instalaciones de fabricación con permisos de emisión atmosférica en esas nuevas zonas que no cumplen los estándares.

Cada una de estas normas y propuestas tiene el potencial de generar un impacto significativo en la industria manufacturera, ya que obligan a rediseñar los productos, requieren inversiones en investigación y desarrollo, y aumentan las cargas administrativas relacionadas con la obtención de permisos y el cumplimiento de otras normativas. La EPA no da señales de ralentizar sus actividades normativas y, si las medidas actuales de la Agencia son indicativas, esperamos que a lo largo del resto del año se presenten más propuestas relacionadas con las emisiones atmosféricas, con implicaciones similares para la industria manufacturera.

Un marco normativo y de aplicación emergente para los PFAS

Esfuerzos normativos

En los últimos años, el marco normativo de la EPA para regular los PFAS se ha quedado muy rezagado con respecto a los esfuerzos individuales de los estados, ya que las legislaturas estatales de todo el país han actuado con rapidez para restringir la adición intencionada de determinados PFAS en los bienes de consumo y promulgar normas vinculantes para abordar la contaminación por PFAS en el suelo y las aguas subterráneas. Sin embargo, en octubre de 2021, la EPA anunció su «hoja de ruta estratégica» para regular los PFAS, que daba prioridad a una amplia variedad de iniciativas específicas de elaboración de normas y recopilación de datos. La hoja de ruta identificó industrias específicas como objetivos particulares para la regulación de los PFAS, entre ellas la fabricación de plásticos y fibras sintéticas, el moldeo de plásticos, el acabado y galvanizado de metales, la fabricación de componentes eléctricos y la fabricación de pulpa, papel y cartón, entre otras. Sin embargo, dado el número de otras industrias que dependen de estas industrias para el suministro de materiales para la fabricación, se espera que el impacto de la aplicación de la hoja de ruta estratégica sea mucho más amplio. Durante el último año, la EPA ha dado pasos importantes hacia el desarrollo de un marco nacional de regulación coherente con esta hoja de ruta.

Propuesta de inclusión del PFOA y el PFOS en la lista de sustancias peligrosas de la CERCLA

En agosto de 2022, la EPA propuso incluir dos PFAS concretos—el ácido perfluorooctanoico (PFOA) y el ácido perfluorooctanoico sulfónico (PFOS)— como sustancias peligrosas en la Ley de Respuesta Ambiental Integral, Compensación y Responsabilidad (CERCLA). Esto representa un punto de inflexión en la regulación de los PFAS. Si la norma propuesta se aprueba tal y como se espera, supondrá nuevas obligaciones de información para la industria regulada e impondrá responsabilidades tanto por vertidos históricos como futuros. Entre otras repercusiones, es probable que la medida de la EPA provoque un mayor escrutinio de los emplazamientos Superfund actuales y cerrados en lo que respecta a estas sustancias químicas, que en gran medida no se han investigado anteriormente. En respuesta, los grupos industriales han presionado para que se apliquen exenciones de responsabilidad relativamente limitadas en virtud de la CERCLA a determinadas entidades reguladas «aguas abajo», como las plantas de tratamiento de propiedad pública y los aeropuertos. Sin embargo, el Congreso tendría que modificar la CERCLA para establecer una base legal para cualquier exención antes de que la EPA pudiera aplicarlas, y la probabilidad de que se produzca dicha modificación es, en el mejor de los casos, incierta.6 Tal y como están las cosas en la propuesta actual, cualquier entidad fabricante con responsabilidad en cualquier emplazamiento contaminado actualmente o en el pasado, incluso en emplazamientos que ya hayan sido clausurados, podría estar sujeta a obligaciones de investigación o limpieza de PFOS o PFOA, o a reclamaciones de terceros en virtud de la estricta responsabilidad solidaria de la CERCLA.

Aunque la inclusión propuesta por la EPA sigue pendiente, las entidades reguladas han observado un aumento en las solicitudes emitidas por la EPA en virtud del artículo 104(e) de la CERCLA (42 U.S.C. § 9604(e)(2)) en relación con el uso actual y pasado de PFAS en los emplazamientos Superfund existentes. En virtud de la sección 104(e), la EPA tiene autoridad para solicitar información a cualquier persona sobre cualquier liberación de una «sustancia peligrosa» o un «contaminante» para determinar si es apropiada una medida de respuesta. Como se ha señalado anteriormente, aunque todavía no hay ningún PFAS incluido en la lista de «sustancias peligrosas» de la CERCLA, la EPA ha adoptado la postura de que tanto el PFOS como el PFOA son contaminantes y/o contaminantes de la CERCLA y, por lo tanto, entran dentro del ámbito de competencia de la autoridad 104(e) de la Agencia. Las solicitudes de la sección 104(e) de la CERCLA suelen redactarse de forma muy amplia y muchos fabricantes informan de que necesitan dedicar importantes recursos a recopilar y seleccionar la información pertinente, incluso en el caso de emplazamientos que ya no son de su propiedad ni están bajo su explotación. Además, las solicitudes de la sección 104(e) de la CERCLA son similares a los interrogatorios judiciales, en el sentido de que, aunque una parte puede presentar objeciones al responder a las solicitudes de la EPA, la falta de respuesta (o una respuesta deficiente) conlleva el riesgo de sanciones civiles.

La sólida recopilación de información sobre PFAS por parte de la EPA plantea naturalmente la pregunta de qué pretende hacer la Agencia con los datos sobre PFAS en estos sitios. Además de proporcionar potencialmente la base para investigaciones adicionales y medidas de respuesta en los sitios Superfund existentes, es posible que la EPA incorpore los datos en sus herramientas públicas que mapean las instalaciones potencialmente contaminadas, como EJScreen.

Enmiendas propuestas a la TSCA

Otro elemento clave de la hoja de ruta estratégica de la EPA para los PFAS son los cambios en la normativa que afecta a la fabricación e importación de las propias sustancias PFAS. Este año, la EPA ha propuesto eliminar ciertas exenciones para los PFAS en el marco del Programa de Revisión de Nuevas Sustancias Químicas (NCRP) de la Ley de Control de Sustancias Tóxicas (TSCA). En resumen, la TSCA exige a los fabricantes que presenten una notificación a la EPA antes de comenzar a fabricar o importar una «sustancia química nueva» (definida como cualquier sustancia química que no figure actualmente en el inventario de la TSCA) para que la EPA pueda evaluar si la sustancia «puede presentar un riesgo irrazonable» para la salud o el medio ambiente antes de su comercialización. Sin embargo, el NCRP establece una exención por bajo volumen (LVE) a este requisito de notificación previa a la fabricación, y muchos fabricantes han estado recurriendo a esta exención en lo que respecta a los PFAS. En los últimos años, la EPA ha adoptado la postura informal de que las nuevas sustancias PFAS no pueden acogerse a las LVE ni a otro tipo de exención prevista en la ley (exenciones por baja liberación y exposición, o «LoREX»), y ha animado a los fabricantes a cancelar voluntariamente las más de 600 LVE para PFAS que la EPA ha aprobado.

En mayo de 2023, la EPA publicó una propuesta de norma que modifica sus regulaciones TSCA para codificar su posición de que ciertos PFAS ya no podrán acogerse a las exenciones LVE y LoREX en el futuro (es decir, las limitaciones no se aplican de forma retroactiva). Si se aprueba tal y como se ha propuesto, esta norma obligaría a muchos fabricantes e importadores a reevaluar la aplicabilidad de las disposiciones PMN a sus productos y cadenas de suministro.

Un aspecto destacable de la norma propuesta por la EPA es que no define el término «PFAS» de forma tan amplia como otras definiciones normativas. Sin embargo, la definición propuesta sí incluye los PFAS comúnmente conocidos como sustancias GenX, así como muchos fluoropolímeros. Esperamos que la definición propuesta genere importantes comentarios tanto por parte de los grupos industriales (que probablemente la apoyarán) como de los grupos de interés público (que probablemente presionarán para que se adopte la definición más amplia que utilizan actualmente algunos estados).

Además de este cambio en el NCRP, la EPA también ha propuesto amplios requisitos de presentación de informes y mantenimiento de registros en virtud de la sección 8(a) de la TSCA. La intención declarada de la EPA es permitir que la EPA caracterice mejor las fuentes y cantidades de PFAS fabricadas o importadas en los Estados Unidos. Esta norma, si se aprueba tal y como se ha propuesto, obligaría a las entidades reguladas a proporcionar informes detallados sobre el uso de PFAS por parte de las entidades desde el 1 de enero de 2011, mucho antes de que los PFAS se convirtieran en un «tema candente» en muchos ámbitos del sector manufacturero. La norma propuesta no contiene exenciones de minimis, ni tampoco exenciones para «artículos» (como otras disposiciones de la TSCA). Debido a su amplio alcance, la industria cuestionó enérgicamente el análisis de impacto económico de la EPA para la aplicación de la norma. Se cree que, en respuesta a esto y a sus propias estimaciones de costes revisadas internamente, la EPA ha retrasado la finalización de la norma para revisar su alcance. Los fabricantes harían bien en mantenerse al tanto de esta normativa, ya que, una vez finalizada, podría requerir importantes recursos para su cumplimiento.

Esfuerzos de aplicación

A medida que la EPA continúa ampliando su autoridad reguladora sobre los PFAS, también ha intensificado sus esfuerzos para hacer cumplir la normativa sobre los PFAS en virtud de su autoridad legal existente. En enero de 2023, la Agencia publicó un borrador actualizado de sus Iniciativas Nacionales de Cumplimiento y Aplicación (NECI), que, según la EPA, se han establecido para «centrar los recursos en problemas medioambientales graves y generalizados en los que la aplicación de la normativa federal puede marcar la diferencia». Para el próximo ciclo de revisión de cuatro años 2024-2027, la EPA propuso una nueva iniciativa de aplicación: abordar la contaminación por PFAS. La iniciativa propuesta establece que la EPA desarrollará una política de discreción en la aplicación de la CERCLA y de protección de las contribuciones que puede dar prioridad a los esfuerzos de aplicación contra determinadas entidades reguladas, mientras que exime a otras; sin embargo, la EPA aún no ha proporcionado ningún detalle. Las partes interesadas de la industria han expresado su preocupación por la incorporación de la aplicación de la ley sobre PFAS a la NECI, señalando que la propuesta parece tratar a todos los PFAS por igual, independientemente de los efectos demostrados sobre la salud.

Hasta la fecha, las medidas coercitivas de la EPA en materia de PFAS han tenido un elemento de novedad. Por ejemplo, en abril, la Agencia presentó su primera medida coercitiva en virtud de la Ley de Agua Limpia (CWA) para abordar los vertidos de PFAS de una instalación industrial en Virginia Occidental. En la medida, la EPA alega que la instalación está superando los límites de determinados PFAS contenidos en un permiso del Sistema Nacional de Eliminación de Vertidos Contaminantes (NPDES) expedido por la agencia estatal a la instalación en 2018. La medida se produce apenas un año después de que la EPA emitiera una guía para los estados autorizados a administrar los programas NPDES sobre cómo incorporar los PFAS en los permisos de aguas residuales y pluviales emitidos en virtud del programa NPDES. La guía anima a los estados a identificar las fuentes conocidas o sospechosas de PFAS mediante métodos de muestreo y, a continuación, a utilizar su autoridad de concesión de permisos de pretratamiento para añadir las mejores prácticas de gestión («BMP») y los requisitos de tratamiento basados en la tecnología a los permisos NPDES para hacer frente a los vertidos de PFAS.

Cabe destacar especialmente que la reciente medida de aplicación de la CWA por parte de la EPA se difundió ampliamente, lo que sugiere que la EPA seguirá dando prioridad a este tipo de medidas para fomentar un manejo más conservador de los posibles vertidos de PFAS por parte de la industria regulada. El afán de la EPA por mostrar sus esfuerzos de aplicación también podría interpretarse como una señal de la EPA a los estados para que intensifiquen la aplicación de los programas NPDES relacionados con los PFAS dentro de sus jurisdicciones.

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¹ Por no mencionar la reciente propuesta de la EPA dirigida a los gases de efecto invernadero en el sector de las centrales eléctricas que queman combustibles fósiles, que podría tener implicaciones de gran alcance para esa industria y efectos posteriores en el coste de la energía utilizada por los fabricantes. Nuevas normas de rendimiento para las emisiones de gases de efecto invernadero de las unidades de generación eléctrica nuevas, modificadas y reconstruidas que funcionan con combustibles fósiles; directrices de emisión para las emisiones de gases de efecto invernadero de las unidades de generación eléctrica existentes que funcionan con combustibles fósiles; y derogación de la norma sobre energía limpia asequible, 88 Fed. Reg. 33240 (23 de mayo de 2023).

² Control de la contaminación atmosférica procedente de vehículos de motor nuevos: Normas para motores y vehículos pesados 86 Fed. Reg. 4296 (24 de enero de 2023).

³ Normas sobre emisiones de gases de efecto invernadero para vehículos pesados — Fase 3, 88 Fed. Reg. 25926 (27 de abril de 2023); Normas sobre emisiones de múltiples contaminantes para vehículos ligeros y medianos de los años modelo 2027 y posteriores, 88 Fed. Reg. 29184 (5 de mayo de 2023).

⁴ Reducción gradual de los hidrofluorocarbonos: restricciones al uso de determinados hidrofluorocarbonos en virtud de la subsección (i) de la Ley de Innovación y Fabricación Estadounidense de 2020, 87 Fed. Reg. 76738 (15 de diciembre de 2022).

⁵ Reconsideración de las Normas Nacionales de Calidad del Aire Ambiental para Partículas, 88 Fed. Reg. 5558 (27 de enero de 2023).

⁶ Como se indica más adelante, la EPA tiene la facultad discrecional de emitir directrices de aplicación en virtud de la CERCLA, aunque estas no tienen fuerza vinculante y están sujetas a cambios en cualquier momento.

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Normas definitivas de la SEC que exigen la recuperación de remuneraciones en relación con una reformulación o revisión

En octubre de 2022, la SEC adoptó una norma que exige a la NYSE y al Nasdaq ampliar la aplicación de las recuperaciones de remuneraciones incentivadas, impuestas inicialmente por la Ley Sarbanes Oxley de 2002 (SOX), a la remuneración de todos los ejecutivos de la empresa, y no solo al director ejecutivo y al director financiero, como establecía la norma SOX original, cuando los estados financieros de una empresa deben reformularse o revisarse para corregir un error material. En virtud de esta nueva norma de la SEC, se exigirán recuperaciones incluso si el error material no fue resultado de una «conducta indebida».

El 22 de febrero de 2023, tanto la Bolsa de Nueva York (NYSE) como el Nasdaq propusieron nuevas normas de cotización que exigen a los emisores adoptar, implementar y hacer cumplir políticas escritas de recuperación de incentivos que ordenen la recuperación de las compensaciones incentivadoras otorgadas erróneamente a los ejecutivos. El 9 de junio de 2023, la SEC aprobó estas normas de cotización, que entrarán en vigor el 2 de octubre de 2023 y que exigirán a las empresas manufactureras que cotizan en bolsa disponer de estas políticas y los procedimientos relacionados antes del 1 de diciembre de 2023.

Los fabricantes que cotizan en bolsa y sus comités de auditoría y compensación, ejecutivos y asesores externos deben prepararse ahora para hacer frente a las importantes implicaciones de las nuevas normas de cotización. Incluso aquellas empresas manufactureras que ya cuentan con políticas de recuperación escritas probablemente tendrán que ampliar dichas políticas para cumplir con estas nuevas normas.

Resumen ejecutivo

• Las normas exigirán que se active la política de recuperación cuando un emisor se vea obligado a preparar una rectificación contable debido al incumplimiento significativo de cualquier requisito de información financiera.
• Las reformulaciones provocadas incluirán tanto las denominadas «Big R» como las «little r». Es decir, incluirán cualquier reformulación contable necesaria para corregir un error en estados financieros emitidos anteriormente que sea significativo para dichos estados financieros, o que daría lugar a una inexactitud significativa si el error se corrigiera en el período actual o se dejara sin corregir en el período actual.
• La política se aplicará a las remuneraciones basadas en incentivos percibidas por los directivos actuales o anteriores durante los tres ejercicios fiscales completos inmediatamente anteriores a la fecha en que el emisor esté obligado a preparar la reexpresión contable.
• No será relevante si existe alguna culpa por parte del directivo que recibió la compensación o si dicho directivo participó en la preparación de los estados financieros sujetos a la reformulación.
• La remuneración basada en incentivos sujeta a la recuperación incluirá la remuneración que se conceda, se gane o se adquiera en su totalidad o en parte en función del cumplimiento de una medida de información financiera. Una «medida de información financiera» es una medida determinada y presentada de acuerdo con los principios contables utilizados en la preparación de los estados financieros del emisor, cualquier medida que se derive total o parcialmente de dichas medidas, y el precio de las acciones o el rendimiento total para el accionista (TSR). Las concesiones de acciones que se consoliden basándose únicamente en la continuidad en el empleo y que no se concedan en función del logro de un objetivo de rendimiento financiero no estarán sujetas a la política.
• El importe que deberá recuperarse será el exceso del importe de la remuneración basada en incentivos que el directivo haya percibido realmente sobre el importe que habría percibido según las cifras reexpresadas, determinado antes de impuestos. Cuando la remuneración basada en incentivos se base en el precio de las acciones o en el TSR, se podrán utilizar estimaciones razonables para calcular el importe del exceso.
• El emisor estará obligado a aplicar la política de recuperación, salvo en circunstancias excepcionales estrictamente definidas en las que los gastos directos pagados a un tercero para aplicar la política superen el importe de la recuperación, la recuperación sea ilegal según la legislación del país de origen o la recuperación pueda provocar que un plan de jubilación amplio y con ventajas fiscales de otro modo cumpla determinados requisitos fiscales.
• El emisor no podrá indemnizar a los directivos ni pagar seguros para cubrir los importes recuperados.
• El emisor deberá presentar su política de recuperación como anexo a su informe anual y divulgar cierta información sobre la aplicación de dicha política en las declaraciones de representación y los formularios 10-K en circunstancias específicas.
• Se añadirán dos nuevas casillas de verificación a la portada del formulario 10-K en relación con si los estados financieros incluidos en el formulario 10-K reflejan la corrección de un error en los estados financieros publicados anteriormente y si alguna de esas correcciones de errores son reexpresiones que requieren un análisis de recuperación de la remuneración basada en incentivos recibida por los directivos.

Elementos obligatorios de las políticas de recuperación

Las políticas de recuperación exigidas por la nueva Norma 10D-1 deberán cumplir diversos requisitos en cuanto a su alcance y aplicación, tal y como se resume a continuación.

1. Tipo de reexpresión que da lugar a la recuperación de la compensación. La política de recuperación se activará cuando un emisor se vea obligado a preparar una reexpresión contable debido al incumplimiento significativo por parte del emisor de cualquier requisito de información financiera previsto en la legislación sobre valores. Las reformulaciones que activarán la política incluirán cualquier reformulación contable necesaria para corregir un error en los estados financieros emitidos anteriormente que sea significativo para dichos estados financieros, o que daría lugar a una inexactitud significativa si el error se corrigiera en el período actual o se dejara sin corregir en el período actual. El personal de la SEC ha proporcionado orientación sobre cómo determinar la importancia relativa en el Boletín Contable del Personal n.º 99, Importancia relativa, y en el Boletín Contable del Personal n.º 108, Consideración de los efectos de las inexactitudes del ejercicio anterior al cuantificar las inexactitudes en los estados financieros del ejercicio actual. La Norma 10D-1 no define «revisión contable» ni «incumplimiento significativo», ya que las normas y directrices contables vigentes establecen el significado de esos términos. Según las normas contables vigentes, determinados cambios no constituirían una corrección de errores, entre ellos los siguientes: la aplicación retroactiva de un cambio en los principios contables; la revisión retroactiva de la información sobre segmentos reportables debido a un cambio en la estructura organizativa interna; la reclasificación retroactiva debido a una operación discontinuada; la aplicación retroactiva de un cambio en la entidad que presenta los informes; el ajuste retroactivo de los importes provisionales en relación con una combinación de negocios anterior; y la revisión retroactiva de divisiones de acciones, agrupaciones de acciones, dividendos en acciones u otros cambios en la estructura de capital.
2. Personas afectadas. La política de recuperación se aplicará a cualquier persona que haya ocupado un cargo ejecutivo en cualquier momento durante el periodo de rendimiento correspondiente a la remuneración basada en incentivos que haya recibido. Por consiguiente, la política se aplicará tanto a los directivos actuales como a los antiguos. La Norma 10D-1 utiliza una definición de «directivo» similar a la definición de la Norma 16a-1(f) de la Ley de Bolsas de Valores de 1934 (Ley de Bolsas), en lugar de la definición de «directivo» de la Norma 3b-7 de la Ley de Bolsas. Esta definición incluye, en general, al presidente del emisor; al director financiero principal; al director contable principal (o, si no lo hay, al interventor); a cualquier vicepresidente a cargo de una unidad de negocio, división o función principal; y a cualquier otro directivo que desempeñe una función de formulación de políticas, o a cualquier otra persona que desempeñe funciones similares de formulación de políticas.
3. Definición de «remuneración basada en incentivos» sujeta a recuperación. La política de recuperación se aplicará a la «remuneración basada en incentivos», que se define como la remuneración que se concede, se gana o se adquiere en su totalidad o en parte en función del cumplimiento de una «medida de información financiera». La «medida de información financiera» se define como una medida que se determina y presenta de acuerdo con los principios contables utilizados en la preparación de los estados financieros, y cualquier medida derivada de dichas medidas. Esto incluye medidas financieras no contempladas en los PCGA y otras medidas no presentadas en los estados financieros o en los documentos presentados ante la SEC. La «medida de información financiera» también se define para incluir el precio de las acciones y el rendimiento total para los accionistas (TSR). La SEC señaló que la «remuneración basada en incentivos» debe determinarse de manera basada en principios, de modo que se tengan en cuenta las nuevas formas de remuneración y las nuevas medidas de rendimiento. La SEC proporcionó en la publicación de adopción una lista no exhaustiva de ejemplos de «remuneración por incentivos»:
   • Premios de planes de incentivos no basados en acciones que se obtienen, total o parcialmente, por cumplir un objetivo de rendimiento en materia de información financiera.
   • Bonificaciones pagadas con cargo a un «fondo común de bonificaciones», cuyo importe se determina, total o parcialmente, en función del cumplimiento de un objetivo de rendimiento en materia de información financiera.
   • Otros premios en efectivo basados en el cumplimiento de un objetivo de rendimiento en materia de información financiera.
   • Acciones restringidas, unidades de acciones restringidas, unidades de acciones por rendimiento, opciones sobre acciones y derechos de revalorización de acciones (SAR) que se conceden o se consolidan, total o parcialmente, en función del cumplimiento de un objetivo de rendimiento financiero.
   • Ingresos obtenidos por la venta de acciones «adquiridas a través de un plan de incentivos que se concedieron o se adquirieron en su totalidad o en parte por cumplir un objetivo de rendimiento financiero».

   La SEC también proporcionó ejemplos de remuneraciones que no son «remuneraciones basadas en incentivos»:

    

   • Salarios (a menos que un aumento se base total o parcialmente en el cumplimiento de un objetivo de rendimiento en materia de información financiera);
   • Bonificaciones discrecionales no pagadas con cargo a un «fondo común de bonificaciones» determinado por el cumplimiento de un objetivo de rendimiento en materia de información financiera.
   • Bonificaciones pagadas únicamente tras cumplir uno o más criterios subjetivos o tras completar un período de empleo específico.
   • Premios del plan de incentivos no basados en acciones obtenidos únicamente por cumplir medidas estratégicas u operativas; y
   • Las concesiones de acciones que no están supeditadas al cumplimiento de ningún objetivo de rendimiento financiero y cuya adquisición depende únicamente de la continuidad en el empleo o del cumplimiento de objetivos no financieros.
4. Periodos de tiempo cubiertos. La política de recuperación se aplicará a la remuneración basada en incentivos «recibida» durante los tres ejercicios fiscales (y determinados periodos de transición resultantes de un cambio en el ejercicio fiscal) anteriores a la fecha en la que el emisor debe preparar la reexpresión contable. La remuneración se considerará «recibida» cuando se cumpla la condición de rendimiento, incluso si la remuneración no se paga o concede realmente hasta una fecha posterior. La SEC señaló en la publicación de adopción que la fecha de recepción de la remuneración depende de los términos de la concesión y proporcionó los siguientes ejemplos:
   • Si la concesión de una prima se basa, total o parcialmente, en el cumplimiento de un objetivo de rendimiento en materia de información financiera, la prima se considerará recibida en el ejercicio fiscal en el que se haya cumplido dicho objetivo.
   • Si una concesión de acciones solo se devenga tras el cumplimiento de una condición de rendimiento relacionada con una medida de información financiera, la concesión se considerará recibida en el ejercicio fiscal en el que se devenga.
   • Una concesión de un plan de incentivos no basados en acciones se consideraría recibida en el ejercicio fiscal en el que el ejecutivo obtiene la concesión en función del cumplimiento del objetivo de rendimiento de la medida de información financiera pertinente, en lugar de en una fecha posterior en la que se pagó la concesión; y
   • Una recompensa en efectivo obtenida tras cumplir un objetivo de rendimiento en materia de información financiera se considerará recibida en el ejercicio fiscal en el que se haya cumplido dicho objetivo.

   La fecha en la que el emisor debe preparar la rectificación contable será la primera de las siguientes: (a) la fecha en la que el consejo, comité o directivo autorizado concluya, o debería haber concluido razonablemente, que el emisor debe preparar una rectificación contable debido al incumplimiento significativo de cualquier requisito de información financiera, o (b) la fecha en la que un tribunal, organismo regulador u otro organismo legalmente autorizado ordene una rectificación. La SEC señaló en la publicación de adopción que la determinación de que un emisor debe preparar una rectificación contable puede producirse antes de que se haya determinado el importe exacto del error. En el caso de una rectificación contable para la que el emisor debe presentar un formulario 8-K, apartado 4.02(a), se espera que la conclusión de que el emisor debe preparar una rectificación contable coincida con la ocurrencia del hecho divulgado en el formulario 8-K. Además, al determinar cuándo debería haberse llegado razonablemente a la conclusión de preparar una rectificación contable, el emisor tendría que tener en cuenta cualquier notificación que pudiera recibir de su auditor en la que se indicara que los estados financieros publicados anteriormente contienen un error significativo.

5. Importe de la recuperación. El importe de la recuperación será el importe por el que la remuneración basada en incentivos que el ejecutivo haya recibido realmente supere el importe que habría recibido basándose en las cifras reexpresadas. El importe de la recuperación se calculará antes de impuestos. Cuando la remuneración basada en incentivos se base en el precio de las acciones o en el TSR, se podrán utilizar estimaciones razonables para calcular el importe excedente, pero el emisor deberá conservar la documentación relativa a la determinación de la estimación razonable y facilitarla a su bolsa o asociación nacional de valores. La SEC señaló que la definición de remuneración concedida erróneamente pretende aplicarse de manera basada en principios, pero proporcionó las siguientes orientaciones:
   • En el caso de las indemnizaciones en efectivo, la indemnización erróneamente concedida es la diferencia entre el importe de la indemnización en efectivo (ya sea pagadera en un solo pago o a plazos) que se recibió y el importe que se debería haber recibido aplicando la medida de información financiera reexpresada.
   • En el caso de las primas en efectivo pagadas con cargo a los fondos de bonificaciones, la compensación erróneamente concedida será una parte proporcional de cualquier déficit que resulte de la reducción del fondo total de bonificaciones tras la aplicación de la medida de información financiera reformulada.
   • En el caso de las concesiones de acciones, si las acciones, opciones o derechos de revalorización de acciones (SAR) siguen en poder del beneficiario en el momento de la recuperación, la compensación concedida erróneamente será el número de dichos valores recibidos por encima del número que se debería haber recibido aplicando la medida de información financiera reexpresada (o el valor de ese número excedente). Si se han ejercido las opciones o los SAR, pero no se han vendido las acciones subyacentes, la compensación concedida erróneamente será el número de acciones subyacentes a las opciones o SAR excedentes (o el valor de las mismas).

   Las cantidades recuperadas del ejecutivo en virtud del artículo 304 de la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 pueden acreditarse como una reducción de la cantidad que debe recuperarse en virtud de la cláusula de recuperación de la Norma 1OD-1, pero la publicación de adopción establece que la recuperación en virtud de la Norma 1OD-1 no impedirá la recuperación en virtud de la Ley Sarbanes-Oxley en la medida en que las cantidades aplicables no hayan sido reembolsadas al emisor.

6. La recuperación será obligatoria salvo que resulte inviable por una de las tres razones siguientes. La recuperación de la remuneración basada en incentivos sujeta a la cláusula de recuperación será obligatoria, salvo que el comité de remuneración del emisor, compuesto por consejeros independientes, o la mayoría de los consejeros independientes en ausencia de un comité, determine que la recuperación es «inviable» por una de las tres razones siguientes:
   • El gasto directo pagado a un tercero para ayudar a hacer cumplir la política superaría el importe que se recuperaría. Esta base de impracticabilidad solo estaría disponible después de que el emisor hubiera realizado un intento razonable de recuperar la compensación, documentado dicho intento y proporcionado la documentación a su bolsa de valores o asociación nacional.
   • La recuperación infringiría la legislación del país de origen cuando dicha legislación se hubiera adoptado antes de la fecha de publicación de la norma definitiva en el Registro Federal. Este motivo de inviabilidad solo sería aplicable después de que el emisor hubiera obtenido un dictamen del asesor jurídico de su país de origen sobre la infracción y lo hubiera facilitado a su bolsa de valores nacional.
   • Es probable que la recuperación provoque que un plan de jubilación amplio y con ventajas fiscales incumpla los requisitos de la Sección 401(a)(13) o la Sección 411(a) del Código de Rentas Internas de 1986, en su versión modificada.

   Las juntas directivas podrán ejercer su criterio, con sujeción a restricciones razonables, en cuanto a los medios de recuperación.

   Sin embargo, la recuperación debe llevarse a cabo con una rapidez razonable. La norma de la SEC no define lo que se entiende por «rapidez razonable», pero la Comisión espera que el emisor y sus consejeros busquen el equilibrio más adecuado entre el coste y la rapidez a la hora de determinar los medios adecuados para recuperar el dinero, teniendo en cuenta su obligación fiduciaria de salvaguardar los activos del emisor y el valor temporal del dinero. La SEC también señaló que un emisor puede estar actuando con razonable prontitud al establecer un plan de pago diferido que permita el reembolso lo antes posible sin causar dificultades económicas irrazonables al ejecutivo.

Divulgación de la política de recuperación

Las normas definitivas incluyen varios requisitos de divulgación relacionados con la política de recuperación. El cumplimiento de los requisitos de divulgación por parte del emisor será un elemento de las normas de cotización.

1. Presentación de la política de recuperación. El emisor deberá presentar la política de recuperación como anexo a su informe anual en el formulario 10-K.
2. Divulgación de información en la declaración de representación/informe anual. La norma modifica el punto 402 del Reglamento S-K para exigir la divulgación por parte de los emisores cotizados si, en cualquier momento durante o después del último ejercicio fiscal completado, el emisor se vio obligado a preparar una reexpresión contable que requirió la recuperación del exceso de remuneración basada en incentivos o, al final del último ejercicio fiscal completado, existía un saldo pendiente de exceso de remuneración basada en incentivos atribuible a una reexpresión anterior.

La divulgación requerida en virtud del punto 402 incluirá:

• Para cada reexpresión, (a) la fecha en la que el emisor tuvo que preparar la reexpresión, (b) el importe total en dólares de la remuneración erróneamente concedida atribuible a la reexpresión, incluyendo un análisis de cómo se calculó dicho importe, (c) si la medida de información financiera estaba relacionada con el precio de las acciones o el TSR, las estimaciones que se utilizaron para determinar la remuneración erróneamente concedida atribuible a la reexpresión y una explicación de la metodología utilizada para dichas estimaciones, (d) el importe total en dólares de la remuneración erróneamente concedida que sigue pendiente al final del último año completado, y (e) si el importe de la remuneración erróneamente concedida aún no se ha determinado, ese hecho y las razones de dicha indeterminación.
• Si la recuperación no fuera viable, se revelará el importe de la recuperación no obtenida (para cada uno de los actuales y antiguos directivos ejecutivos nombrados individualmente y para todos los demás directivos ejecutivos como grupo) y se describirá brevemente el motivo por el que el emisor decidió no proceder a la recuperación.
• Para cada ejecutivo actual y anterior mencionado, el importe de la remuneración excedente pendiente no recuperada que haya estado pendiente durante 180 días o más desde la fecha en que el emisor determinó el importe adeudado.

Si el emisor tuvo que preparar una reformulación durante o después de su último ejercicio fiscal completado y llegó a la conclusión de que, según su política, no era necesario recuperar la compensación, deberá explicar brevemente por qué la aplicación de la política le llevó a esa conclusión.

Siempre que un emisor facilite la nueva información exigida en el punto 402 con respecto a las recuperaciones, no será necesario que facilite también la información exigida en el punto 404(a) relativa a las transacciones con partes vinculadas en relación con la actividad de recuperación.

La información del punto 402 deberá proporcionarse en formato XBRL, pero solo será necesaria en los informes anuales del formulario 10-K y en las declaraciones de representación cuando se requiera otra información del punto 402. Por lo tanto, no será necesaria en las declaraciones de registro en virtud de la Ley de Valores de 1933. Además, la información no se considerará incorporada por referencia en ninguna presentación en virtud de la Ley de Valores de 1933, a menos que se incorpore específicamente por referencia.

Las normas de la tabla resumen de remuneraciones se modifican para exigir que cualquier importe recuperado en virtud de una política de recuperación reduzca el importe consignado en la tabla correspondiente al ejercicio fiscal en el que se consignó el pago original y se identifique en una nota al pie.

Casillas de verificación del formulario 10-K

La norma de la SEC añade dos nuevas casillas de verificación a la portada del formulario 10-K en relación con si los estados financieros incluidos en el formulario 10-K reflejan la corrección de un error en los estados financieros emitidos anteriormente y si alguna de esas correcciones de errores son reexpresiones que requieren un análisis de recuperación de la remuneración basada en incentivos recibida por los ejecutivos.

Momento de entrada en vigor de las normas definitivas

Los emisores deberán adoptar políticas de recuperación a más tardar el 1 de diciembre de 2023. Las políticas de recuperación deberán aplicarse a todas las remuneraciones basadas en incentivos que reciban los actuales o antiguos directivos (después de comenzar a prestar servicios como directivos y que hayan desempeñado funciones directivas durante el periodo de rendimiento aplicable) en la fecha de entrada en vigor de la norma de cotización aplicable o después de ella. Se espera que la política de recuperación se aplique a dichas remuneraciones incluso si se reciben en virtud de un contrato o acuerdo preexistente.

El cumplimiento de la nueva norma de divulgación del artículo 402 es obligatorio para todas las presentaciones pertinentes ante la SEC después de la fecha de entrada en vigor de las normas de cotización de las bolsas, que es el 2 de octubre de 2023.

Acciones recomendadas para las empresas manufactureras que cotizan en bolsa

• Revise todas las políticas de recuperación existentes para determinar qué modificaciones son necesarias para cumplir con las nuevas normas y estándares de cotización. Entre otros aspectos, es posible que sea necesario realizar revisiones en relación con las personas afectadas, los tipos de remuneración cubiertos, los tipos de reexpresiones que activan la política, el período de revisión retrospectiva de la política, el carácter obligatorio de las recuperaciones y las excepciones a las recuperaciones obligatorias. Asegúrese de que el consejo de administración y/o el comité correspondiente del consejo, en función de la estructura de gobierno de la empresa, adopte una política que cumpla con la normativa antes del 1 de diciembre de 2023.
• Revisar los acuerdos de remuneración basados en incentivos existentes y cualquier otro plan o acuerdo que se vea afectado por la remuneración basada en incentivos o que requiera su pago, con el fin de determinar si existe un derecho contractual vigente para recuperar la remuneración, y considerar la posibilidad de modificar los acuerdos para permitir la recuperación en el futuro.
• Considere los impactos en los controles internos sobre los informes financieros, el cierre de los informes financieros trimestrales y los procesos del comité de divulgación; las determinaciones sobre cuándo se requiere una reformulación; los procedimientos y controles a través de los cuales se implementarán las políticas de recuperación si hay una reformulación; y el diseño del programa de compensación. Los comités de auditoría y los comités de compensación deberán trabajar en estrecha colaboración en estos temas.

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Fusiones y adquisiciones en el sector manufacturero en 2023: perspectivas y herramientas para maximizar las transacciones estratégicas

Perspectivas

Tras los máximos históricos alcanzados en 2021, la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector manufacturero y, en general, se ralentizó en 2022 y se mantiene a un ritmo cauteloso pero estable en 2023.¹ A continuación se presenta el valor y el volumen de las operaciones de fabricación industrial^divulgadas para los ocho trimestres que finalizaron el 31 de diciembre de 2022.

Entre los retos se encuentran el endurecimiento de los mercados de deuda, la inflación, la volatilidad en los precios y la disponibilidad de las materias primas, el aumento de los costes de transporte y^{la incertidumbre} económica general2, aunque para los fabricantes con balances sólidos, la situación actual ofrece oportunidades, como la adquisición o la inversión en tecnología complementaria, la deslocalización de determinadas operaciones críticas o la mitigación del riesgo de la cadena de suministro mediante la adquisición de proveedores clave, todo ello a valoraciones que pueden estar en su punto más bajo de los últimos años. Los fabricantes que deseen desprenderse de activos no esenciales o líneas de negocio heredadas para obtener capital para nuevas iniciativas pueden encontrar compradores dispuestos a pagar el precio adecuado, incluidas las plataformas patrocinadas por capital privado que están aumentando sus estrategias de consolidación en el sector manufacturero.

Valor y volumen total de las operaciones divulgadas, últimos ocho trimestres

La fecha límite para la información del cuarto trimestre de 2022 es el 15 de noviembre de 2022.
Las operaciones incluidas en este gráfico son el total de operaciones anunciadas (incluidas las divulgadas y las no divulgadas).
Fuente: PwC y Refinitiv.

Las transacciones corporativas estratégicas con empresas tecnológicas emergentes, desde inversiones minoritarias (a menudo denominadas inversiones de capital riesgo corporativo o CVC) hasta empresas conjuntas y adquisiciones, seguirán permitiendo a los fabricantes acortar o compartir los importantes gastos de capital necesarios para desarrollar tecnología internamente. A medida que las empresas en fase inicial se enfrentan a retos de financiación cada vez mayores, aumenta el poder de negociación de los socios estratégicos más importantes.

Estructuración de inversiones estratégicas

Un factor clave para maximizar el uso de las transacciones corporativas con el fin de obtener acceso a la tecnología es acertar con el tamaño y la estructura de la inversión. El enfoque debe adaptarse en función de la fase en la que se encuentre la tecnología en términos de desarrollo, lanzamiento y aceptación en el mercado. ¿Hasta qué punto es radical o agresiva la solución? ¿En qué medida se acerca a su negocio principal actual? ¿Es complementaria o representa una dirección totalmente nueva? En este último caso, ¿encaja con su estrategia en evolución? Considere mecanismos que le ayuden a evitar pagar de más o invertir en exceso inicialmente, incluyendo inversiones escalonadas basadas en el rendimiento en transacciones de capital riesgo corporativo o pagos contingentes posteriores al cierre (ganancias) en transacciones de fusiones y adquisiciones. Si tiene sentido una asociación estratégica con otro actor, considere las ventajas y los retos de una entidad de empresa conjunta frente a una asociación contractual directa, por ejemplo, a través de un acuerdo de desarrollo conjunto.

Capital riesgo corporativo

Cada vez más utilizada por los fabricantes que exploran soluciones tecnológicas, una inversión de capital riesgo corporativo puede ser la vía más adecuada cuando un socio en fase inicial necesita financiación, a menudo para desarrollar una tecnología aún no probada o que aún no genera ingresos. El caso de uso puede parecer periférico al negocio de un inversor estratégico, pero este puede tener un interés estratégico en apoyarlo, por ejemplo, para ayudar a desarrollar un nuevo segmento de mercado en el que, en última instancia, se puedan vender sus productos. Una inversión de capital riesgo corporativo puede proporcionar acceso a una tecnología prometedora sin el gran compromiso de capital u otros recursos que requieren una empresa conjunta o una adquisición complementaria.

El capital riesgo corporativo implica una participación minoritaria, lo que plantea cuestiones de control. Es necesario encontrar un equilibrio entre, por un lado, el deseo de ejercer un cierto control sobre la dirección estratégica de lo que podría convertirse en un importante socio comercial o objetivo de adquisición y, por otro, el riesgo de alienar a los fundadores esenciales o de enfriar la capacidad del socio para obtener capital de otras fuentes o realizar transacciones comerciales con otras partes. Un puesto en el consejo de administración, junto con derechos de aprobación sobre las principales acciones de la empresa, suelen ser los puntos centrales de las negociaciones. Si el socio es un objetivo potencial de adquisición, el socio estratégico querrá algunos derechos en relación con una posible venta de la empresa, por ejemplo, el derecho de primera oferta, el derecho de tanteo o, al menos, la notificación antes de que la empresa se comprometa con otro comprador. Las inversiones minoritarias estratégicas suelen combinarse con un acuerdo comercial para facilitar aún más el desarrollo, la fabricación o la comercialización de la tecnología.

Empresas conjuntas

Las empresas conjuntas pueden ser una estructura adecuada para los fabricantes que buscan asociarse en tecnologías recién desarrolladas o combinadas. La formación de una empresa conjunta permite a las partes combinar su capital, recursos humanos y de otro tipo para impulsar un proyecto potencialmente rentable. Una de las partes puede aportar la tecnología, mientras que la otra aporta credibilidad, acceso al mercado y capital, o bien los socios pueden tener tecnologías complementarias. Entrar en una empresa conjunta con un fabricante consolidado y respetado puede ser lo que una empresa emergente o una empresa que se introduce en un nuevo mercado geográfico o segmento de productos necesita para ganarse la aceptación del mercado. Como precursor de una posible operación de fusión y adquisición, una empresa conjunta puede resultar atractiva para las empresas objetivo que prefieren mantener su autonomía al menos durante un tiempo, y para un posible comprador supone una oportunidad de probar el negocio mientras decide si adquirirlo.³

Se debe considerar cuidadosamente si una entidad conjunta independiente es la opción adecuada para el proyecto de asociación. Dado el tiempo y el costo que implica formar y mantener una entidad independiente, en muchos casos puede tener más sentido celebrar un acuerdo de desarrollo conjunto o un acuerdo contractual similar, especialmente si el alcance del proyecto es limitado y tiene una duración determinada. Si el proyecto es más amplio y complejo, se prevé que tenga una duración significativa, requiera capital y empleados dedicados fuera del ámbito de las actividades actuales de las partes y/o pueda ser objeto de una desinversión separada de otros segmentos de las actividades respectivas de las partes, puede tener sentido constituir una entidad conjunta para llevar adelante el proyecto. La protección de la responsabilidad también puede influir en la decisión. Una entidad independiente puede proporcionar una protección frente a la responsabilidad, aunque esto puede ser menos valioso si la actividad se solapa con lo que las partes ya están haciendo.^{4 Por último}, las relaciones con los clientes y proveedores y las consideraciones relacionadas con ellos suelen influir en la estructuración de la empresa conjunta.

En cualquier empresa conjunta hay que abordar cuestiones relacionadas con el control y la gobernanza. ¿Son las partes verdaderamente iguales o hay una parte dominante y otra subordinada? Este desequilibrio puede dar lugar a que la parte más grande o más consolidada tenga el control mayoritario, con protecciones minoritarias para la otra parte, esencialmente una lista de cosas que la empresa conjunta no puede hacer sin el consentimiento de ambos socios, como transacciones de salida o cambios en la estrategia. Se requieren disposiciones complejas de resolución de disputas y de compra/venta para que la empresa conjunta pueda sortear los desacuerdos entre las partes sobre decisiones clave sin paralizar el negocio. Se pueden utilizar opciones de compra y venta ejercitables en momentos acordados en el futuro para permitir a una o ambas partes la oportunidad de salir de la empresa conjunta si ya no tiene sentido para su negocio.

Al igual que en muchas relaciones de fabricación, las empresas conjuntas plantean problemas de competencia. Si existe un solapamiento entre lo que hace la empresa conjunta y lo que hace cualquiera de los socios, puede resultar difícil definir dónde compite la empresa conjunta frente a los socios individuales, tanto geográficamente como por segmentos de mercado. El uso de disposiciones de licencia exclusiva de propiedad intelectual con respecto a la tecnología que es objeto de la empresa conjunta debe considerarse como una forma de abordar las preocupaciones antimonopolísticas que podrían plantear las restricciones contractuales directas de la competencia. Se recomienda realizar un examen antimonopolístico minucioso al estructurar cualquier empresa conjunta en la que participen competidores.

Desinversiones y adquisiciones

Una parte fundamental de muchas estrategias actuales en el sector manufacturero es la desinversión o escisión de negocios no esenciales o heredados, incluidos aquellos centrados en tecnologías más antiguas, menos rentables y/o cada vez más sustituidas, como por ejemplo los motores de combustión interna en el sector automovilístico, tanto para racionalizar las operaciones como para proporcionar el capital necesario para invertir en tecnologías nuevas o más favorecidas. Para que una desinversión proporcione el capital necesario, es fundamental ejecutar la venta mientras la línea de negocio aún tiene valor en el mercado, lo que se vuelve más difícil a medida que avanza la adopción de tecnologías más nuevas o más favorecidas. Al considerar una desinversión a un patrocinador de capital privado o una empresa de cartera, se debe tener cuidado desde el principio para determinar con el comprador la naturaleza y la duración de los servicios de transición o los acuerdos de fabricación que el comprador requiere para operar el negocio inmediatamente después del cierre.⁵

Si un fabricante está dando el importante paso de adquirir una empresa o un activo clave, lo ideal es que la tecnología en cuestión haya demostrado su eficacia y, tal vez, incluso cuente con una base de clientes consolidada o ya establecida. Es posible que el fabricante adquirente carezca de los recursos necesarios para desarrollar internamente una tecnología igualmente eficaz. En este contexto, es fundamental llevar a cabo una diligencia debida, que incluya aspectos técnicos, de propiedad intelectual, de empleo y acuerdos de incentivos existentes, medioambientales (especialmente si se adquiere una planta con operaciones de fabricación) y de pruebas de productos, garantías y cuestiones de responsabilidad.

La estructuración del precio de compra desempeña un papel importante. La tecnología y el caso de uso pueden estar bien establecidos, pero las proyecciones de la empresa objetivo pueden seguir siendo más optimistas que el caso de negocio más conservador del comprador, o pueden basarse en la adopción por parte del mercado de un producto de próxima generación. Las ganancias futuras siguen siendo una herramienta clave para salvar la brecha de valoración, ya que una parte a menudo significativa del precio de compra total potencial se estructura como pagos contingentes basados en el logro de objetivos desarrollados mutuamente para el negocio, por ejemplo, la certificación UL y el lanzamiento de un producto de próxima generación o el logro de métricas financieras específicas, como el EBITDA, las ventas de hardware y el margen bruto o los ingresos por software y servicios relacionados.

A menudo, adquirir el equipo de ingeniería de una empresa objetivo es tan importante como cualquier otro activo asociado a su negocio, lo que da prioridad a la retención de empleados. Las bonificaciones por retención pagaderas tras el cierre pueden estar vinculadas no solo a la permanencia en el empleo durante un período de tiempo determinado, sino también a que la empresa alcance métricas similares a las utilizadas en las estructuras de pago por resultados del precio de compra. Además de proporcionar a los empleados clave incentivos basados en el rendimiento, la alineación de las métricas de las bonificaciones por retención de los empleados con los pagos por resultados del vendedor alinea los intereses de las partes interesadas en finalizar las negociaciones y obtener las aprobaciones necesarias de la empresa objetivo para la transacción.

Conclusión

Aunque existen dificultades económicas, abundan las oportunidades estratégicas, y los fabricantes que disponen de efectivo o de la capacidad de obtenerlo mediante desinversiones tácticas tienen la posibilidad de dar pasos importantes en la evolución de sus negocios mediante la adquisición de tecnologías emergentes o proveedores críticos. Elegir las estructuras y los mecanismos adecuados para la negociación de acuerdos es fundamental si los fabricantes desean maximizar el impacto de las transacciones corporativas en 2023 y más allá. Consulte con profesionales internos y externos especializados en acuerdos desde el principio y con frecuencia a medida que surjan oportunidades.

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¹ Michelle Ritchie,«Industrial Manufacturing: US Deals 2023 outlook» (Fabricación industrial:perspectivas para 2023 en Estados Unidos), PwC, enero de 2023.

² Ídem.

^{3 Practical} Law Company,«Joint Ventures: Overview» (Empresas conjuntas:visión general), 2023.

⁴ Ídem.

^{5 Brad} Hehl, Joern Buss, Abhi Ahuja, Constantin Gall,«Cómo pueden los proveedores automovilísticos afrontar la disrupción tecnológica de los vehículos eléctricos en cuatro pasos», EY Parthenon, diciembre de 2021.

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El amanecer de la IA generativa en la fabricación: oportunidades, implicaciones y futuro

Introducción

La historia del progreso humano se ha caracterizado por descubrimientos transformadores que han abierto las puertas a una oleada de cambios sociales y tecnológicos. La revolución agrícola, la revolución industrial y la llegada de Internet han cambiado nuestra forma de vivir, trabajar e interactuar con el mundo. Ahora nos encontramos al borde de otro gran cambio: la era de la IA generativa. Esta nueva era no solo consiste en automatizar tareas, sino en sistemas de IA capaces de crear y generar de forma independiente nuevas ideas, diseños y soluciones.

Al igual que la máquina de vapor que impulsó las fábricas del siglo XIX y la revolución de Internet que conectó a miles de millones de personas en el siglo XX, la IA generativa está llamada a redefinir la industria manufacturera del siglo XXI. Gracias al poder de los modelos de lenguaje grandes (LLM) y los algoritmos avanzados de aprendizaje automático, la IA generativa puede generar rápidamente nuevas ideas, diseños y soluciones que a menudo superan la capacidad humana, lo que ofrece nuevas oportunidades al tiempo que plantea nuevos retos.

Oportunidades y efectos positivos

La IA generativa tiene el potencial de revolucionar la industria manufacturera. Una de las oportunidades más significativas se encuentra en el ámbito del diseño. Las herramientas de diseño de IA generativa pueden crear diseños de productos potenciales explorando todas las permutaciones y combinaciones posibles dentro de un conjunto determinado de restricciones. Por ejemplo, al diseñar un avión, los diseñadores a menudo tienen que hacer una lluvia de ideas y probar cientos de diseños. Los diseñadores pueden utilizar la IA para iterar a través de cientos de diseños en mucho menos tiempo y encontrar el equilibrio óptimo entre resistencia, peso, aerodinámica y coste, pidiendo a la IA que encuentre la combinación óptima para sus necesidades, así como que sugiera modificaciones en tiempo real según las peticiones del diseñador. Esto podría acelerar drásticamente el proceso de diseño, reducir los costes y dar lugar a productos más eficientes e innovadores.

Además, la IA generativa podría revolucionar la gestión de la cadena de suministro. Al aprender de grandes cantidades de datos, los modelos de IA generativa pueden predecir las tendencias de la oferta y la demanda, optimizar la gestión del inventario e incluso proponer nuevas estrategias comerciales. Un gestor de suministros podría utilizar la IA generativa para supervisar constantemente el inventario y realizar pedidos de nuevos materiales de forma autónoma cuando los niveles de suministro sean bajos, quizás utilizando nuevos proveedores o rutas de suministro en función de las limitaciones logísticas. Al mismo tiempo, la IA podría supervisar los hábitos de consumo para establecer nuevas conexiones en el comportamiento de los consumidores mucho más rápido que un equipo de analistas humanos y ofrecer recomendaciones de nuevos productos alineados con las preferencias de los consumidores. Esto podría conducir a una mejora significativa de la eficiencia operativa y la rentabilidad.

Además, la IA generativa puede desempeñar un papel clave en el control de calidad. Los algoritmos avanzados de IA generativa pueden detectar anomalías y predecir fallos en los procesos de fabricación, además de proporcionar las razones de dichos fallos, lo que permite a las empresas abordar de forma proactiva los problemas antes de que se agraven. Esto podría reducir significativamente el tiempo de inactividad, mejorar la calidad de los productos y aumentar la satisfacción de los clientes.

Principales riesgos legales y comerciales a los que pueden enfrentarse los fabricantes al adoptar la IA

Si bien el uso de la IA generativa puede ofrecer nuevas oportunidades sustanciales y efectos positivos, también plantea una serie de retos con implicaciones legales y riesgos empresariales más generales que los fabricantes deben comprender y gestionar a medida que integran la IA generativa en sus operaciones.

Como punto de partida, las empresas deben tener una idea clara de quién es el dueño de los datos que se usan para entrenar los modelos de IA generativa. Aunque los datos de entrenamiento estén disponibles en fuentes de Internet accesibles al público, pueden estar protegidos por derechos de autor de los autores de los datos de entrenamiento. Del mismo modo, en el contexto de las herramientas de IA que generan automáticamente código de software, los datos de entrenamiento pueden estar sujetos a obligaciones de licencia de código abierto (y puede resultar difícil para las empresas verificar si este es el caso), lo que puede dar lugar a que los fabricantes se vean obligados a poner a disposición cualquier código fuente que incluya partes cubiertas por las obligaciones de código abierto. Algunos modelos también pueden ser susceptibles de generar resultados similares o idénticos a los datos de entrenamiento, lo que puede infringir el secreto comercial u otras protecciones aplicables a la información confidencial. Estos problemas pueden agravarse cuando las empresas utilizan información confidencial (ya sea propia o de terceros) para ajustar los modelos de IA generativa y/o como entradas para dichos modelos. Teniendo en cuenta estas consideraciones, los fabricantes deben identificar claramente quién es el propietario de los datos que utilizan sus modelos y, en la medida en que existan riesgos de propiedad, encontrar formas alternativas de entrenar con datos similares o negociar directamente la autorización para utilizar los datos.

Otra posible desventaja es el riesgo de amplificar los sesgos existentes. Si los datos utilizados para entrenar los algoritmos de IA generativa contienen sesgos, las decisiones y recomendaciones del modelo de IA generativa tienen el potencial de perpetuar y, potencialmente, amplificar estos sesgos. Por ejemplo, los datos de entrenamiento disponibles para un proceso de fabricación determinado pueden estar distribuidos de forma desigual entre los posibles eventos que podrían ocurrir durante el proceso, de modo que el modelo resultante puede estar sesgado hacia la detección o recomendación de ciertos eventos o acciones por encima de otros. Además, los sesgos en los algoritmos utilizados para los procesos de gestión de empleados podrían dar lugar a resultados injustos en áreas como la contratación, los ascensos y las evaluaciones de rendimiento, lo que podría exponer a las empresas a responsabilidades derivadas de dichos resultados. Del mismo modo, cuando los fabricantes venden productos de consumo para determinados grupos demográficos, es posible que tengan que validar los sesgos que puedan introducir los modelos de IA generativa en el proceso de diseño. Será importante mantener la transparencia en cuanto a la forma en que la IA generativa toma decisiones, lo cual es clave para comprender sus sesgos.

Además, la creciente dependencia de la IA generativa podría plantear nuevos riesgos de seguridad. A medida que los procesos de fabricación se digitalizan y se interconectan cada vez más, podrían volverse más vulnerables a los ciberataques. Si bien la IA generativa tiene el potencial de mejorar en gran medida los procesos de fabricación y las cadenas de suministro, también puede ser manipulada, pirateada para obtener secretos comerciales o paralizada por ciberataques. Esto podría perturbar las operaciones de fabricación y comprometer datos confidenciales. Además, a medida que las empresas trasladen más operaciones de la supervisión humana a la automatización informática, será necesario garantizar la existencia y la aplicación de políticas de seguridad eficaces para mitigar el aumento de los riesgos de seguridad.

Otra preocupación derivada de la dependencia excesiva de la IA generativa es la «uniformidad» que aporta la IA. Incluso cuando los modelos de IA generativa se diseñan intencionadamente para generar resultados que difieran de los ejemplos utilizados en el entrenamiento, pueden carecer de la capacidad de creación espontánea de ideas que caracteriza a la creatividad humana. Por lo tanto, existe la posibilidad de que se cree un mundo en el que los diseños de los productos sean repeticiones de diseños anteriores, a pesar de su apariencia única. Por otro lado, cuando se diseñan para tener mayor libertad para generar nuevos contenidos, los modelos de IA generativa son susceptibles de «alucinar», es decir, de generar contenidos que tienen poca o ninguna base factual. Por lo tanto, es importante no depender excesivamente de la IA y mantener un equilibrio justo entre las ideas generadas por la IA y la creatividad humana durante el diseño. Los diseñadores deben utilizar la IA para hacer su trabajo más eficiente, no para que esta haga su trabajo por ellos. Las empresas deben esforzarse por establecer una supervisión humana sobre los resultados de los modelos para mitigar los problemas derivados de las alucinaciones, especialmente cuando los resultados, como los diseños de productos o los controles de los procesos de fabricación, pueden dar lugar a problemas de responsabilidad por los productos si los resultados del modelo no se validan adecuadamente.

Por último, la adopción de la IA generativa podría agravar las brechas digitales existentes. Las empresas que pueden permitirse invertir en aspectos de la implementación de la tecnología de IA que requieren un gran capital, como el despliegue de los recursos de hardware necesarios para operar modelos complejos de aprendizaje automático, pueden obtener una ventaja competitiva significativa, lo que podría ampliar la brecha entre las grandes corporaciones y las empresas más pequeñas.

Conclusión

La llegada de la IA generativa marca una nueva era en la industria manufacturera. Con la llegada de esta nueva era, una cosa es segura: al igual que la revolución agrícola, la revolución industrial y la era de Internet, la era de la IA traerá cambios masivos a la sociedad y la tecnología. Como ocurre con cualquier acontecimiento transformador, habrá retos y obstáculos, pero con previsión y una planificación cuidadosa, podremos afrontar estos cambios y aprovechar el poder de la IA generativa para dar paso a una nueva era de innovación y prosperidad en la industria manufacturera.

El potencial de la IA generativa para mejorar el diseño, el control de calidad y optimizar la gestión de la cadena de suministro es enorme. Sin embargo, también conlleva una serie de retos y posibles inconvenientes que deben gestionarse con cuidado.

Para navegar por este nuevo panorama, será necesario abordarlo con sentido del equilibrio. Debemos aprovechar el poder de la IA y, al mismo tiempo, garantizar que su adopción no agrave las desigualdades sociales, perpetúe los prejuicios ni comprometa la seguridad. Las empresas tendrán que estudiar detenidamente cómo pueden aplicar la IA generativa sin diezmar la plantilla ni cederle la toma de decisiones. Con una aplicación meditada y un uso responsable, la IA generativa puede convertirse realmente en un elemento clave de la fabricación, llevándonos a una nueva era de innovación. Las oportunidades de la era de la IA son enormes y su potencial para transformar la fabricación es inmenso, con profundas implicaciones.

La IA generativa es más que una nueva herramienta para la fabricación; es una fuerza transformadora que, al igual que las revoluciones industriales anteriores, tiene el potencial de remodelar la industria y la sociedad de formas que apenas estamos empezando a comprender. El amanecer de la IA generativa promete una era en la que la creatividad no se limita a la mente humana, sino que puede mecanizarse, escalarse y optimizarse. Sin embargo, corresponde a los responsables políticos, los líderes empresariales, los trabajadores y la sociedad en su conjunto trazar el rumbo de esta nueva tecnología, configurando su uso para garantizar un futuro no solo más eficiente y próspero, sino también más justo. Al embarcarnos en este viaje, debemos recordar que nuestro objetivo no es simplemente crear una industria más avanzada, sino un futuro más equitativo, sostenible y próspero.

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