Lo que toda empresa multinacional debe saber sobre... la Ley de Mejoras Antimonopolísticas en el Comercio Exterior

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) aplica activamente la Ley Sherman tanto dentro de los Estados Unidos como a nivel internacional. En términos generales, la Ley Sherman es un poderoso régimen legal diseñado para prohibir las conductas anticompetitivas, que se aplica tanto a nivel nacional como internacional. La capacidad del DOJ para hacer cumplir la Ley Sherman está limitada por una ley independiente, la Ley de Mejoras Antimonopolísticas en el Comercio Exterior (FTAIA). El lenguaje de la ley FTAIA es complicado, por lo que este artículo se centra en la aplicación de la Ley Sherman a conductas fuera de los Estados Unidos, las recientes medidas de aplicación de la FTAIA, las cuestiones que deben vigilarse en posibles medidas de aplicación en virtud de la Ley Sherman y las razones por las que las empresas multinacionales deben ser conscientes de cómo la FTAIA aumenta el riesgo de la aplicación internacional de la ley antimonopolio estadounidense en el extranjero.

¿Qué es la Ley de Mejoras Antimonopolísticas en el Comercio Exterior?

La FTAIA es crucial para las medidas internacionales de aplicación de la legislación antimonopolio, ya que limita la aplicación de la Ley Sherman cuando se denuncian conspiraciones extranjeras y comercio exterior. El objetivo de la FTAIA, tal y como explicó el Tribunal Supremo en su dictamen de 1993,Hartford Fire Insurance Co. v. California, es «eximir de la Ley Sherman a las transacciones de exportación que no perjudican a la economía estadounidense». Con este fin, la FTAIA establece que los artículos 1 a 7 de la Ley Sherman (que prohíben en general los acuerdos de colusión entre competidores y los intentos de monopolización) no se aplican a las conductas relacionadas con el comercio (excepto en lo que respecta al comercio de importación) con países extranjeros, a menos que dichas conductas tengan un «efecto directo, sustancial y razonablemente previsible» en determinados tipos de comercio internacional.

En pocas palabras, la FTAIA establece que la Ley Sherman no se aplica extraterritorialmente a menos que la conducta subyacente (1) implique el comercio o la importación de productos o (2) tenga un efecto directo, sustancial y razonablemente previsible sobre el comercio en los Estados Unidos y la conducta del demandado dé lugar a una demanda en virtud de la Ley Sherman.

Hay dos excepciones a las limitaciones de la FTAIA. La primera excepción se conoce comúnmente como laexcepción del comercio de importación. En virtud de la excepción del comercio de importación, la Ley Sherman sigue siendo aplicable si la supuesta conducta anticompetitiva «se dirige al comercio de importación», incluso si la parte que participa en la conducta no es el importador.

La segunda excepción, comúnmente conocida como laexcepción de efectos, establece que la Ley Sherman se aplica a las conductas presuntamente anticompetitivas que tienen un «efecto directo, sustancial y razonablemente previsible» en el comercio estadounidense. La aplicación de la excepción de efectos ha dado lugar a desacuerdos entre los tribunales, algunos de los cuales han sostenido que lo que es «razonablemente previsible» se mide en función de un criterio objetivo. Sin embargo, no existe un umbral mínimo para lo que se considera un «efecto sustancial»; incluso las conductas con un impactomínimoen el comercio estadounidense pueden cumplir los requisitos. Por último, los tribunales discrepan sobre qué efectos se consideran «directos» en virtud de esta excepción.

Solicitud de excepción comercial de importación

La situación típica de la FTAIA es aquella en la que dos empresas conspiran fuera de los Estados Unidos y luego una o ambas empresas venden productos directamente a un comprador estadounidense de conformidad con la supuesta conspiración.

Algunos tribunales han dictaminado que las medidas adoptadas en el extranjero con el fin de afectar a las importaciones nacionales, incluso sin pruebas de un efecto real sobre el comercio estadounidense, no son suficientes para eximir la conducta de la aplicación de la Ley Sherman en virtud de la FTAIA.

Aplicación de la prueba de efectos directos

Los tribunales también han discrepado en cuanto al nexo necesario entre la acción realizada fuera de los Estados Unidos y el efecto sobre el comercio estadounidense en virtud de la exención por efectos de la FTAIA. Algunos tribunales han afirmado que un efecto directo es aquel que «se deriva como consecuencia inmediata de la actividad del demandado». Por lo tanto, la posibilidad de retrasar la innovación de un producto o su entrada en el mercado no es suficiente para constituir un «efecto directo». Según esta línea jurisprudencial, si existen «acontecimientos intermedios inciertos» entre la acción realizada en el extranjero y el efecto nacional, no se cumple el criterio de los efectos directos.

Otros tribunales, y el Departamento de Justicia, han adoptado un «estándar de causa razonablemente próxima» para satisfacer la prueba de efectos directos. Según este razonamiento, los tribunales han sostenido que la prueba de efectos directos se cumple incluso si las consecuencias de la conducta no son inmediatas, siempre que exista un nexo causal razonablemente próximo entre la conducta y el efecto. En algunas situaciones, la cuota de mercado global de un cártel es tan alta (por ejemplo, el 90 %) que los tribunales han determinado que la actividad del cártel elevó los precios globales en todos los ámbitos y, por lo tanto, afectó al mercado estadounidense.

Si bien los tribunales han generado un sólido corpus jurídico que analiza la prueba de los efectos directos, sigue habiendo escasa jurisprudencia que interprete el significado de lo que constituye un «efecto sustancial», y no existe ninguna orientación legal ni norma clara sobre lo que hace que un efecto sea «sustancial».

¿Por qué es importante para mi empresa la Ley de Mejoras Antimonopolio Extranjeras?

Las acciones pasadas tienen consecuencias reales para las empresas y las personas

Las empresas que tienen su sede o ejecutivos fuera de los Estados Unidos pueden ser consideradas responsables de infracciones civiles o penales de la Ley Sherman si su conducta afecta al comercio en los Estados Unidos, incluso mediante la importación de productos.

Las infracciones de la Ley Sherman pueden acarrear multas elevadas para las empresas y multas o penas de prisión para las personas físicas. Recientemente, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) ha ganado varios casos relacionados con la Ley de Inversiones Extranjeras (FTAIA) contra empresas de los sectores automovilístico, manufacturero, de defensa, electrónico y otros. Por ejemplo, en una reciente investigación antimonopolio sobre piezas de automóvil, se imputó a más de 100 empresas y ejecutivos. Como resultado, se impusieron multas penales por valor de 2900 millones de dólares y más de 30 ejecutivos extranjeros fueron condenados a penas de prisión.

A modo de ejemplo adicional, en una investigación antimonopolio sobre paneles de cristal líquido (LCD), se investigó a más de 30 personas y empresas, y se impusieron multas por valor de aproximadamente 2000 millones de dólares. En un caso significativo de la investigación sobre los LCD, Estados Unidos contra Hui Hsiung, el tribunal dictaminó que se cumplía el criterio de los efectos directos, aunque los paneles LCD no se vendieran directamente en Estados Unidos, sino como insumos para productos que se ensamblaban fuera de Estados Unidos antes de venderse a los clientes en Estados Unidos. En ese caso, el tribunal consideró que se cumplía el criterio de los efectos directos debido al gran volumen de paneles LCD que finalmente se vendían en Estados Unidos.

El Departamento de Justicia también investigó al sector aéreo por fijación de precios internacionales. Esta investigación involucró a 22 aerolíneas y dio lugar a cargos contra 21 ejecutivos, muchos de los cuales recibieron penas de prisión. Las compañías aéreas y los individuos fueron multados con más de 1800 millones de dólares.

Esfuerzos de cooperación internacional y nacional

Estados Unidos ha firmado varios acuerdos de cooperación con reguladores de todo el mundo que garantizarán la cooperación en investigaciones antimonopolio internacionales penales y civiles. Por ejemplo, en 2020, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio firmaron el Marco Multilateral de Asistencia Mutua y Cooperación para las Autoridades de Competencia con reguladores antimonopolio de Australia, Canadá, Nueva Zelanda y el Reino Unido. Estos países también formaron un grupo de trabajo interno para centrarse en la colusión en la cadena de suministro global.

Además, Estados Unidos creó el Grupo de Trabajo contra la Colusión en la Adquisición de Contratos Públicos (PCSF), compuesto por miembros de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, las fiscalías federales, el FBI y otros inspectores generales de agencias. La primera investigación penal de la PCSF se centró en un contratista belga del Departamento de Defensa de los Estados Unidos que presuntamente conspiró para fijar precios, repartir clientes y manipular licitaciones. Varios ejecutivos de la empresa se declararon culpables de violaciones de las leyes antimonopolio. La PCSF sigue activa y colabora con otros reguladores internacionales para supervisar las adquisiciones de los Estados Unidos a nivel mundial.

Conclusión

Aunque muchos países tienen sus propias versiones de la Ley Sherman, que castiga la fijación de precios y otras formas de colusión, la FTAIA limita y permite al Departamento de Justicia procesar las conductas indebidas fuera de los Estados Unidos en determinadas circunstancias. Las empresas y sus ejecutivos deben tener esto en cuenta cuando realicen negocios fuera de los Estados Unidos con productos que entren en el país. El Departamento de Justicia ha demostrado que impondrá graves multas penales y solicitará penas de prisión por posibles fijaciones de precios. Los contratistas del Gobierno de los Estados Unidos deben tener en cuenta las implicaciones de la FTAIA, ya que la PCSF es muy activa tanto a nivel nacional como internacional. Es posible que las empresas deseen realizar una auditoría antimonopolio de sus ejecutivos y equipos de ventas para comprobar si se ha producido alguna colusión, ya que el Departamento de Justicia cuenta con programas de clemencia para las empresas que realizan esfuerzos significativos para cumplir con las regulaciones anticompetitivas.