Implicaciones de la nueva salvaguardia del Departamento de Justicia para la divulgación de conductas indebidas descubiertas durante operaciones de fusión y adquisición
La fiscal general adjunta de los Estados Unidos, Lisa Monaco,anunciórecientemente que el Departamento de Justicia (DOJ) está adoptando una nueva política de puerto seguro para incentivar a las empresas a que revelen voluntariamente las conductas delictivas descubiertas durante las operaciones de fusión y adquisición (M&A). Aunque el anuncio deja algunas cuestiones sin resolver, la política prevista descrita en el discurso de Monaco establece cómo una empresa adquirente puede evitar cargos penales por conductas indebidas que se hayan producido en la empresa adquirida si las divulga oportunamente, coopera con la investigación del DOJ y las subsana. A continuación se exponen los puntos clave de la política y las consideraciones prácticas para llevar a cabo la debida diligencia a la luz de la misma.
Política de puerto seguro para divulgaciones voluntarias de fusiones y adquisiciones
Mónaco anunció la nueva política de puerto seguro durante un discurso pronunciado en el 22.º Instituto Anual de Cumplimiento y Ética de la Sociedad de Cumplimiento y Ética Corporativa el 4 de octubre de 2023. Hasta la fecha, el Departamento de Justicia aún no ha publicado una política formal por escrito ni ha incorporado el puerto seguro en el Manual de Justicia, por lo que es posible que se den a conocer más detalles sobre el nuevo puerto seguro.
En virtud de la política de puerto seguro, una empresa adquirente se beneficiará de una presunción de desestimación de los cargos si cumple determinadas condiciones:
- En primer lugar, la empresa adquirente debe revelar voluntariamente y sin demora la conducta indebida descubierta, lo que la política define como en un plazo de seis meses tras el cierre de la operación. Este plazo se aplica independientemente de cuándo se haya descubierto la conducta indebida, es decir, si la conducta indebida se descubre cinco meses después del cierre, debe comunicarse en el plazo de un mes, sujeto a un análisis de razonabilidad.
- En segundo lugar, la empresa adquirente debe cooperar plenamente con la investigación del Departamento de Justicia. La política de aplicación de la ley penal corporativa del Departamento de Justicia establece un alto nivel de cooperación, exigiendo la divulgación oportuna de todos los hechos y todas las personas involucradas en la conducta indebida.
- En tercer lugar, la empresa adquirente deberá subsanar completamente la conducta indebida en el plazo de un año tras el cierre, lo que incluye realizar cualquier restitución o devolución apropiada, independientemente de cuándo se haya descubierto la conducta indebida.
Mónaco añadió algunas advertencias adicionales, señalando que la política de puerto seguro solo ofrecía una presunción contra los cargos. El puerto seguro solo está disponible para transacciones de buena fe y en condiciones de igualdad. Los plazos para la divulgación y la reparación están sujetos a una revisión de razonabilidad, ya que Mónaco reconoció que se puede conceder a las empresas un plazo más largo para informar si las circunstancias o la complejidad de una transacción lo justifican. Mónaco también señaló que las empresas que descubran conductas indebidas que amenacen la seguridad nacional o que impliquen un daño continuo o inminente seguirán estando sujetas a obligaciones de notificación más estrictas y no podrán acogerse a la disposición de puerto seguro para protegerse de las sanciones.
Además, la divulgación voluntaria por parte de la entidad adquirente no garantiza que el Departamento de Justicia también se abstenga de procesar a la entidad adquirida que cometió la conducta indebida. Sin embargo, la entidad adquirida puede tener derecho a beneficios, incluida la abstención de procesamiento, si no existen factores agravantes. Por último, la conducta indebida divulgada voluntariamente en virtud de la política de puerto seguro no se utilizará en contra de la empresa adquirente en futuros análisis de reincidencia.
Esta nueva política de puerto seguro es solo la última novedad en los cambios más amplios que el Departamento de Justicia ha introducido en sus políticas de aplicación de la ley penal corporativa. En septiembre de 2022, el Departamento de Justicia anunció cambios destinados a fomentar las auto-revelaciones voluntarias mediante la estandarización de las políticas e incentivos para las auto-revelaciones en todo el Departamento de Justicia (como se detallaaquí). Al mismo tiempo, el DOJ haendurecidolos requisitos para obtener créditos por cooperación, haciendo hincapié en que las divulgaciones deben ser oportunas, deben abarcar todos los hechos y personas relevantes, y deben incluir la divulgación de todas las comunicaciones, incluidas las comunicaciones en aplicaciones de mensajería social (como se detallaaquí). Ese listón más alto para obtener créditos por cooperación puede socavar el objetivo del DOJ de fomentar las divulgaciones voluntarias.
Monaco declaró que la política de puerto seguro para fusiones y adquisiciones se aplicará en todos los departamentos y se adaptará específicamente para que sea aplicable a la jurisdicción de cada componente del Departamento de Justicia. Sin embargo, señaló que la política no se aplicará a la ejecución civil de fusiones, y no abordó cómo se aplicaría la política a otras áreas de ejecución civil, como la Ley de Reclamaciones Falsas.
Consideraciones prácticas para las operaciones de fusión y adquisición
La nueva política de puerto seguro tiene implicaciones clave para las empresas que participan en fusiones o adquisiciones. En sus comentarios, Monaco destacó que «el cumplimiento normativo debe ocupar un lugar destacado en la mesa de negociaciones si una empresa adquirente desea reducir eficazmente el riesgo de una transacción». Para beneficiarse de esta nueva política, las empresas adquirentes deben tener en cuenta lo siguiente:
- Cuente con el equipo adecuado: asegúrese de que su equipo de diligencia debida incluya abogados y personal de cumplimiento normativo que puedan evaluar el perfil de riesgo de la empresa adquirida, la eficacia de su programa de cumplimiento normativo y las posibles infracciones.
- Realice una diligencia debida sólida en materia de cumplimiento: siempre que sea posible, realice una diligencia debida sólida antes del cierre de una transacción. Esto significa evaluar el perfil de riesgo del objetivo, tomar medidas para identificar cualquier problema de cumplimiento conocido y obtener información sobre los programas de cumplimiento de la empresa objetivo, incluidas las políticas, las evaluaciones de riesgos, las denuncias a la línea directa, las investigaciones y las medidas correctivas. Tenga en cuenta tanto las conductas indebidas históricas como los riesgos de cumplimiento futuros. Consulte los resultados de auditorías anteriores y considere la posibilidad de realizar sus propias auditorías específicas.
- Realizar una diligencia debida posterior al cierre:especialmente cuando no es posible llevar a cabo una diligencia debida exhaustiva antes del cierre, realice un examen minucioso posterior al cierre para identificar cualquier conducta indebida con la suficiente antelación como para poder revelarla dentro del plazo de seis meses del periodo de seguridad. Considere la posibilidad de aplicar medidas como pruebas forenses de transacciones, evaluaciones de riesgos y auditorías.
- Integre la empresa adquirida en el programa de cumplimiento:poco después del cierre, dé prioridad a la incorporación de la empresa adquirida en el programa de cumplimiento existente de la empresa adquirente. Además de ampliar las políticas, imparta formación especializada a los empleados de la empresa adquirida, fomentando la denuncia de conductas indebidas y las investigaciones internas para aumentar las posibilidades de que se identifiquen las conductas indebidas poco después del cierre. En el caso de los objetivos de mayor riesgo, considere la posibilidad de dar prioridad a las pruebas y auditorías de los controles de cumplimiento clave.
- Comprenda los riesgos de la divulgación voluntaria:especialmente con el aumento de los requisitos de cooperación por parte del Departamento de Justicia, la divulgación voluntaria sigue siendo una decisión difícil. La divulgación voluntaria no garantiza la desestimación de los cargos y puede dar lugar a un mayor escrutinio por parte del gobierno. Consulte con un abogado externo con experiencia para evaluar las opciones caso por caso.
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