CMS cambia el panorama de la remuneración de los agentes, corredores y TPMO de los planes Medicare Advantage y Parte D.
En su propuesta de norma de noviembre de 2023[1] y en su norma definitiva recientemente publicada en el Registro Federal el 23 de abril de 2024[2], los Centros de Servicios de Medicare y Medicaid (CMS) abordaron las preocupaciones relacionadas con la remuneración de los agentes y corredores, así como la forma en que los pagos de los planes Medicare Advantage (MA) a las organizaciones de comercialización de terceros (TPMO) pueden influir o ocultar aún más las actividades de los agentes y corredores.
Fondo
En su propuesta de normativa para 2023, los CMS iniciaron el debate sobre la remuneración de los agentes y corredores señalando que, de conformidad con el artículo 1851(j)(2)(D) de la Ley del Seguro Social, el Secretario tiene la «obligación legal de establecer directrices para garantizar que el uso de la remuneración de los agentes y corredores cree incentivos para que estos inscriban a las personas en el plan Medicare Advantage (MA), que está destinado a satisfacer mejor las necesidades de atención médica de los beneficiarios».[3] En 2008, la CMS publicó la primera normativa para establecer los requisitos de la remuneración de los agentes y corredores, impulsada por la preocupación de que la remuneración permitida anteriormente daba lugar a incentivos económicos para que los agentes comercializaran estratégicamente y afiliaran a los beneficiarios a algunos productos del plan y no a otros debido a las comisiones más elevadas.[4] Según el comentario de la CMS, las normas revisadas relativas a la remuneración de los agentes y corredores tratan de abordar preocupaciones similares, junto con las preocupaciones de la TPMO.
Riesgos de fraude y abuso
En varios puntos de las normas propuestas y definitivas, los CMS señalaron que, dependiendo de las circunstancias, las relaciones entre agentes y corredores también pueden ser problemáticas en virtud de la ley federal contra el soborno si implican, por ejemplo, una remuneración superior al valor justo de mercado (FMV), estructuras de remuneración vinculadas al estado de salud del beneficiario (por ejemplo, selección selectiva) o una remuneración que varía en función de la consecución de determinados objetivos de inscripción.[5] Parece probable que la próxima revisión de la Guía del Programa de Cumplimiento de la Oficina del Inspector General (OIG) para Medicare Advantage, que, en febrero y de nuevo en abril de 2024, la OIG anunció que sería la primera de una serie de guías de cumplimiento específicas, aborde este riesgo de soborno.[6] (Cabe señalar que la anterior Guía del Programa de Cumplimiento para Medicare+Choice se publicó el 15 de noviembre de 1999, antes de la normativa sobre remuneración de agentes y corredores.[7])
El mercado de los másteres ha cambiado
CMS señaló que el mercado de MA se ha consolidado cada vez más en unas pocas organizaciones matrices nacionales grandes, que tienen más dinero para gastar en ventas, marketing y otros incentivos y pagos de bonificaciones a agentes y corredores que los planes MA más pequeños. CMS señaló anuncios en los que se ofrece a los agentes y corredores bonificaciones y ventajas (por ejemplo, fiestas de golf, viajes y dinero extra) enmarcadas como complementos administrativos permitidos a cambio de inscripciones. Según CMS, estos pagos a agentes y corredores se ofrecen como bonificaciones o incentivos inocuos, pero se aplican de manera que permiten al plan contabilizar estos «pagos anticompetitivos como "administrativos" en lugar de "compensatorios", por lo que no están sujetos a los límites reglamentarios [del valor justo de mercado] sobre la compensación».[8] CMS señaló que dichos pagos pueden implicar y potencialmente violar la ley federal contra el soborno.
Con respecto a las TPMO, CMS señaló su preocupación por el hecho de que los pagos de los planes MA a las TPMO puedan «influir aún más u ocultar las actividades de los agentes y corredores»[9]. En particular, CMS está interesada en el efecto de los pagos realizados a las organizaciones de marketing de campo (FMO), que son un tipo de TPMO que emplea a agentes y corredores para completar las actividades de inscripción en MA y que también pueden llevar a cabo actividades de marketing adicionales en nombre de los planes MA, como la generación de clientes potenciales y la publicidad. La CMS señaló que las preocupaciones relativas a las actividades de las FMO no son nuevas, ya que se expresaron durante la primera reglamentación sobre la remuneración de agentes y corredores (73 Fed. Reg. en 54239). Entre los ejemplos de servicios de las FMO se incluyen la formación, el desarrollo de material, el servicio de atención al cliente, el correo directo y la contratación de agentes. Una vez más, los CMS plantearon la ley federal contra el soborno, recordando a las partes que deben ser «conscientes» de que sus acuerdos de remuneración, incluidos los acuerdos con las FMO y otras entidades similares, deben cumplir con las leyes contra el fraude y el abuso, incluida la ley federal contra el soborno.[10]
Un enfoque triple para la revisión de las estructuras de pago
En la norma propuesta, reflejada en la Norma definitiva, los CMS describieron el siguiente enfoque para las revisiones de las estructuras de pago de los agentes, corredores y TPMO:
- prohibir de manera general las cláusulas contractuales entre las organizaciones de MA y los agentes, corredores u otras TPMO que puedan interferir en la capacidad del agente o corredor para evaluar y recomendar de manera objetiva el plan que mejor se adapte a las necesidades de atención médica del beneficiario;
- establecer una tasa única de remuneración para los agentes y corredores en todos los planes, al tiempo que se revisa el alcance de lo que se considera «remuneración»; y
- Eliminar el marco normativo que actualmente permite el pago por separado a agentes y corredores por servicios administrativos.[11]
Los contratos deben fomentar evaluaciones objetivas.
En relación con el primer punto, las condiciones contractuales, CMS propuso y finalizó una adición a la sección 422.2274(c)(13) que, a partir del año contractual 2025, los planes MA deben garantizar que los contratos con agentes, corredores y TPMO, incluidas las FMO, no incluyan lenguaje que tenga «el efecto directo o indirecto de crear un incentivo que, razonablemente, se esperaría que inhibiera la capacidad de un agente, corredor o TPMO para evaluar objetivamente y recomendar el plan que mejor satisfaga las necesidades de atención médica del beneficiario».[12] Los CMS proporcionaron ejemplos de cláusulas contractuales anticompetitivas que pretenden prohibir, entre las que se incluyen las siguientes:
- especificar la renovación u otras condiciones del contrato de un plan con un agente, corredor o FMO, supeditadas a tasas de inscripción preferencialmente más altas;
- Hacer que el contrato de una organización MA con una FMO o las tasas de reembolso por actividades de marketing dependan de que los agentes y corredores empleados por la FMO cumplan con cuotas de inscripción específicas.
- contienen cláusulas que prevén bonificaciones o pagos adicionales de una organización MA a una FMO con el entendimiento explícito o implícito de que el dinero se transferirá a los agentes o corredores en función del volumen de inscripciones en los planes patrocinados por esa organización MA;
- permitir que una FMO proporcione a un agente o corredor clientes potenciales u otros incentivos basados en la inscripción previa de beneficiarios en planes específicos por motivos distintos a los que mejor satisfacen sus necesidades de atención médica.[13]
CMS deliberó no ser demasiado prescriptivo, permitiendo flexibilidad a los planes en cuanto a cómo estructurar los acuerdos.
En los comentarios de la Norma definitiva, con respecto a los requisitos contractuales, los CMS afirmaron que era importante que quedara claro el significado de «efecto directo o indirecto de crear un incentivo que, razonablemente, se esperaría que inhibiera la capacidad de un agente, corredor o TPMO para evaluar y recomendar objetivamente el plan que mejor satisfaga las necesidades de atención médica del beneficiario...». Si, por ejemplo, un TPMO o un agente recibiera una bonificación u otro pago por parte de uno o varios planes a cambio de rechazar la representación de un plan MA competidor, esto sería un ejemplo de una cláusula contractual que probablemente infringiría la norma, ya que es intrínsecamente anticompetitiva y, a primera vista, tiene el efecto de fomentar la inscripción en un plan frente a otro basándose en gran medida en la recepción de una recompensa económica por no representar ni promocionar el producto de un plan competidor.[14] Otro ejemplo proporcionado por los CMS fueron las bonificaciones por alcanzar objetivos basados en el volumen de ventas de un plan, que, aunque los CMS admitieron que podrían no ser directamente anticompetitivas si no desalientan o impiden abiertamente que una TPMO comercialice otros planes, probablemente tendrían un efecto efecto indirecto de crear un incentivo para que la TPMO dé prioridad a las ventas de un plan sobre otro basándose en esos incentivos económicos y no en los mejores intereses de los afiliados. Dado que el efecto indirecto de las bonificaciones basadas en el volumen de este tipo sería de naturaleza anticompetitiva, probablemente infringirían la disposición y, al igual que otros posibles escenarios descritos en el presente documento, podrían implicar también leyes contra el fraude y el abuso, señalando de nuevo los riesgos federales de soborno.[15] Los CMS señalaron que se basarían en su revisión de los contratos, así como en las quejas y los esfuerzos de la OIG para hacer cumplir esta disposición.
Indemnización
En cuanto a la segunda preocupación planteada por CMS en la norma propuesta (las tasas de compensación), CMS explicó que las tasas de compensación actuales para agentes y corredores se establecen en la Sección 422.2274(d)(2) en cantidades que no deben exceder ciertos límites de valor justo de mercado, excluyendo los gastos administrativos descritos en la Sección 422.2274(e). CMS señaló que el los cantidades pagadas a los agentes y corredores varía significativamente, y planteó la preocupación de que la falta de una norma de compensación uniforme en todos los planes puede fomentar los acuerdos que proporcionan incentivos financieros a los agentes y corredores para favorecer unos planes sobre otros, y que dichos incentivos podrían dar lugar a que los beneficiarios se inscribieran en planes que no se ajustan mejor a sus necesidades. Para el año contractual 2025 (es decir, a partir del 1 de octubre de 2024), los CMS propusieron y finalizaron revisiones a la definición de «remuneración», exigiendo que se incluyan todos los pagos a agentes o corredores que estén vinculados, relacionados o destinados a servicios prestados como parte de la relación asociada con la inscripción en un plan o producto MA.
La definición revisada de «compensación» en la sección 422.2274(a) incluye categorías de pagos que anteriormente estaban excluidos de la definición, entre ellos: (a) el pago de tasas para cumplir con las leyes estatales sobre nombramientos, formación, certificación y costes de pruebas; (b) el reembolso de los gastos de desplazamiento para acudir a las citas con los beneficiarios; y (c) el reembolso de los gastos reales asociados a las citas de ventas con los beneficiarios, como el alquiler del local, los aperitivos y los materiales.
Por último, CMS incorporó los gastos administrativos anteriormente excluidos en la definición de compensación. Los agentes y corredores recibirán los mismos importes directamente del plan MA o a través de una FMO. (Nota: CMS mantuvo sin cambios su análisis sobre los pagos por derivaciones en la sección 422.2274(f), señalando que el límite máximo es suficiente para evitar los riesgos y perjuicios descritos anteriormente).
Gastos administrativos incluidos en las estructuras de pago
Como parte del tercer punto de debate relacionado con las estructuras de pago para agentes, corredores y TPMO, CMS abordó la inclusión de los gastos administrativos en la compensación con un aumento fijo del límite del valor justo de mercado. En la norma propuesta, CMS recomendó un aumento de 31 dólares para reflejar la grabación de llamadas, la formación y las pruebas, pero los comentaristas afirmaron que los gastos eran más amplios que los reconocidos por CMS en la norma propuesta, señalando las herramientas de comparación de planes y las tarifas de cita. CMS también reconoció que podría haber infravalorado el software de grabación de llamadas/gestión de relaciones con los clientes (CRM).[16] Los comentaristas de la norma propuesta proporcionaron a CMS diferentes metodologías de cálculo de los gastos administrativos, pero CMS afirmó que el coste real de la mayoría de los gastos administrativos puede variar mucho de un agente o corredor a otro y se basa en datos y contratos a los que CMS no tiene acceso, por lo que sería extremadamente difícil para ellos captarlos con precisión, lo que hace que el cálculo por partidas no sea practicable.[17] En consecuencia, CMS optó por una tarifa plana más alta en la norma definitiva, señalando que no es necesario variar los pagos administrativos en función del tipo de plan y que un enfoque de tarifa plana es la forma más adecuada de lograr el objetivo de eliminar los incentivos financieros en forma de pagos administrativos supuestamente más elevados que superan el valor justo de mercado de uno o varios planes concretos.[18] Los CMS decidieron un aumento único de 100 dólares para las nuevas inscripciones (con el 50 % de la cuota de nueva inscripción pagada por las renovaciones) con aumentos anuales por inflación.
En el comentario, CMS dejó claro que este cambio en la remuneración de los agentes y corredores tenía por objeto centrarse en la inscripción, y no en todos los pagos relacionados con los servicios de comercialización. En concreto, CMS declaró: «Aunque seguimos considerando la posibilidad de elaborar nuevas normas en este ámbito, nuestra política actual no se extiende a la imposición de limitaciones a los pagos de una MAO a una TPMO que no sea un agente o corredor independiente por actividades que no se realicen como parte de una inscripción por parte de un agente o corredor independiente».[19]
Aplicabilidad a la Parte D
Por último, CMS también revisó las normas sobre remuneración de agentes y corredores relacionadas con los planes de la Parte D, de la misma manera que revisó las normas de Medicare Advantage.
Conclusión
La norma definitiva de CMS supone un cambio significativo en la forma en que los planes Medicare Advantage y Parte D podrán pagar a los agentes, corredores y TPMO en relación con las inscripciones y renovaciones. Aunque se ha dado de plazo hasta octubre para realizar los cambios en la remuneración, los planes deberían empezar a planificarlos ahora, al igual que los agentes, corredores y TPMO, ya que la cobertura de los gastos administrativos se incluye ahora en un límite fijo de FMV establecido por el gobierno. También es notable para el sector las múltiples referencias a la ley federal contra el soborno (y el análisis general del fraude y el abuso), que se ha vinculado más firmemente al análisis de los pagos de MAO/PDP a agentes, corredores y TPMO, y debemos estar atentos a la próxima Guía del Programa de Cumplimiento de la OIG para Medicare Advantage para abordar esos riesgos.
Foley está aquí para ayudarle a abordar los impactos a corto y largo plazo tras los cambios normativos. Contamos con los recursos necesarios para ayudarle a navegar por estas y otras consideraciones legales importantes relacionadas con las operaciones comerciales y las cuestiones específicas del sector. Póngase en contacto con los autores, su socio de Foley, nuestro sector de la salud y las ciencias de la vidao a nuestro grupo de práctica de atención sanitaria si tiene alguna pregunta.
[1] 88 Fed. Reg. 78,476 (Norma propuesta, 15 de noviembre de 2023).
[2] 89 Fed. Reg. 30,448 (Norma definitiva, 23 de abril de 2024).
[3] 88 Fed. Reg. en 78.551.
[4] Ídem, en 78 552.
[5] Ídem; véase también 89 Fed. Reg. en 30.617, 30.618 y 30.624.
[6] Véase OIG, página de orientación sobre cumplimiento, «Actualización del 21 de febrero de 2024», disponible en https://oig.hhs.gov/compliance/compliance-guidance/.
[7] Véase OIG, Guía del programa de cumplimiento para organizaciones Medicare+Choice que ofrecen planes coordinados (15 de noviembre de 1999), disponible en https://oig.hhs.gov/documents/compliance-guidance/802/111599.pdf.
[8] 88 Fed. Reg. en 78,552; 89 Fed. Reg. en 30,617.
[9] 88 Fed. Reg. en 78,553; véase también 89 Fed. Reg. en 30,618.
[10] Ídem. La OIG señaló en un informe de 2010 que los CMS deberían promulgar normativas adicionales que definieran con mayor claridad cómo y cuánto se debe pagar a las FMO por sus servicios. Id. (citando a Levinson, Daniel R, LOS BENEFICIARIOS SIGUEN SIENDO VULNERABLES A LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS PLANES MEDICARE ADVANTAGE POR PARTE DE LOS AGENTES DE VENTAS (marzo de 2010), disponible en https://oig.hhs.gov/oei/reports/oei-05-09-00070.pdf).
[11] 88 Fed. Reg. en 78,554; véase también 89 Fed. Reg. en 30,620.
[13] Ídem.
[14] 89 Fed. Reg. en 30,620-621.
[15] 89 Fed. Reg. en 30,621.
[16] Ídem, en 30 625. Aunque potencialmente infravalorado, CMS también señaló que el software CRM podría utilizarse para planes ajenos a los planes MA.
[17] Ídem.
[18] Ídem, págs. 30 625-626.
[19] Ídem, en 30 626.
