FTC Finalizes Rule Against Employee Noncompetes

El 23 de abril de 2024, la Comisión Federal de Comercio ("FTC" o la "Comisión") votó a favor de finalizar una norma que suprime la gran mayoría de los pactos de no competencia de los empleados en los Estados Unidos (la "Norma de no competencia" o "Norma"). La FTC anunció por primera vez su propuesta de prohibir los pactos de no competencia en 2023, lo que suscitó más de 26.000 comentarios públicos en respuesta. La FTC ha estado revisando estos comentarios desde entonces, culminando en la votación de esta semana durante una reunión abierta de la Comisión de cinco miembros. La votación para adoptar la norma fue de 3-2, con los tres miembros demócratas de la Comisión votando a favor de la norma y sus dos miembros republicanos disintiendo.

La Norma de no competencia prohíbe los acuerdos de no competencia con empleados de todos los rangos y antigüedad en prácticamente todas las industrias de Estados Unidos. El núcleo de la norma es la conclusión de la FTC de que los acuerdos de no competencia son un "método desleal de competencia" en virtud del artículo 5 de la Ley FTC, tanto en la medida en que los acuerdos de no competencia pueden ser explotadores como en la medida en que pueden impedir la formación y el crecimiento de nuevos competidores.

La votación de la FTC para ultimar la norma de no competencia no es necesariamente la última palabra sobre los pactos de no competencia de los trabajadores. La Cámara de Comercio de EE.UU., entre otros grupos, ya ha presentado una demanda contra la norma de no competencia, solicitando medidas cautelares para retrasar la fecha de entrada en vigor, así como una sentencia para anular la norma de no competencia en su totalidad. De hecho, dos de los cinco Comisionados de la FTC parecen estar convencidos por los argumentos de los impugnadores, y una de las Comisionadas expresó durante la reunión abierta que cree que la Norma de No Competencia "probablemente no sobrevivirá al desafío legal".

Visión general de la norma de no competencia de la FTC

La norma de no competencia de la FTC tiene tres componentes principales:

Para la gran mayoría de los trabajadores, la norma de no competencia declara que celebrar o hacer cumplir un acuerdo de no competencia es un "método desleal de competencia". La definición de "trabajadores" es amplia e incluye a empleados, contratistas independientes, trabajadores externos, becarios, voluntarios, aprendices y empresarios individuales.

Antes de la fecha de entrada en vigor de la norma, las empresas que tengan cláusulas de no competencia sujetas a dicha norma deben notificar a los empleados afectados que su cláusula de no competencia no se aplicará ni podrá aplicarse. La Norma de no competencia incluye un modelo de texto a tal efecto que puede compartirse con los empleados.

En la medida en que un acuerdo de no competencia pueda estar permitido por la legislación estatal, la Norma de no competencia establece que prevalece sobre dicha legislación estatal.

En cuanto al calendario, está previsto que la Norma de no competencia entre en vigor 120 días después de su publicación en el Registro Federal. Aunque la norma aún no se ha publicado, es probable que la fecha de entrada en vigor sea a finales de agosto o principios de septiembre de 2024.

¿Qué considera la FTC que es una cláusula de no competencia?

La norma de no competencia se aplica a las cláusulas de no competencia "tradicionales", es decir , las prohibiciones de trabajar una vez finalizado el empleo. Pero también se aplica a las cláusulas que "penalizan" a un trabajador(por ejemplo, la pérdida de la indemnización por despido o del capital social, cláusulas de recompra) por buscar o aceptar un trabajo una vez finalizado el empleo.

Por último, la norma de no competencia incluye una disposición general para abarcar otros tipos de acuerdos que "tienen por objeto impedir" que un trabajador acepte otro trabajo una vez concluida su relación laboral. Este lenguaje general puede abarcar potencialmente otras formas de pactos restrictivos, incluidos los acuerdos de no captación. Aunque el anuncio de la FTC se refiere a las cláusulas de no captación, a los "acuerdos de no hacer negocios" basados en clientes y a los acuerdos de no contratación como "generalmente no cláusulas de no competencia", la FTC señala que tales restricciones podrían potencialmente alcanzar el nivel de no competencia prohibida sobre la base de una investigación específica de los hechos. Sigue siendo un área de incertidumbre dónde trazarían la línea la FTC o los tribunales.

¿Se aplica la norma a los no compromisos ya ejecutados?

Sí, con una excepción. La Noncompete Rule no perturba los acuerdos de no competencia celebrados antes de la fecha de entrada en vigor de la norma para aquellos trabajadores que la FTC define como "altos ejecutivos". En cambio, la norma sólo declara "método desleal de competencia" la celebración o aplicación de un acuerdo de no competencia con un alto ejecutivo cuando dicho acuerdo se celebra después de la fecha de entrada en vigor de la norma. Un "alto ejecutivo" se define como un trabajador que gana al menos 151.164 dólares al año (el umbral salarial de 2025 para un "empleado altamente remunerado" según la Ley de Normas Laborales Justas) y desempeña un "cargo directivo" en la organización. Sin embargo, para los trabajadores que no sean "altos ejecutivos", los pactos de no competencia preexistentes dejarán de ser aplicables a partir de la fecha de entrada en vigor de la norma.

Para que quede claro, si bien los acuerdos preexistentes con altos ejecutivos seguirán siendo aplicables después de la fecha de entrada en vigor de la norma de no competencia, los empresarios no podrán suscribir nuevos acuerdos de no competencia con "altos ejecutivos" después de dicha fecha.

¿Hay excepciones?

Sí, hay unos cuantos.

Por un lado, la FTC no está facultada por ley para impedir los "métodos desleales de competencia" cuando los practican determinados bancos, determinadas organizaciones sin ánimo de lucro (incluidos determinados proveedores de asistencia sanitaria sin ánimo de lucro), determinados transportistas comunes o personas sujetas a la Ley de Empacadores y Astilleros de 1921 (Packers and Stockyards Act of 1921). Por lo tanto, este tipo de organizaciones estarán exentas de la norma de no competencia. Dicho esto, hay ambigüedades en el alcance de algunas de estas exenciones que habrá que considerar cuidadosamente.

Por ejemplo, aunque las organizaciones sin ánimo de lucro suelen quedar fuera del ámbito de aplicación de la Ley FTC, el alcance de esta exención no está definido y puede ser confuso. Algunas organizaciones sin ánimo de lucro utilizan empresas de gestión o administración que, a su vez, pueden ser entidades con ánimo de lucro. Algunas organizaciones sanitarias recurren a grupos médicos o corporaciones profesionales con ánimo de lucro para contratar a médicos y otros profesionales que, de otro modo, estarían sujetos a la prohibición del "ejercicio corporativo de la medicina". Además, los hospitales sin ánimo de lucro a veces contratan a empresas de dotación de personal con ánimo de lucro para dar cobertura a sus empleados. Cualquiera de estos tipos de entidades con ánimo de lucro puede estar sujeta a la norma de no competencia. Por lo tanto, las organizaciones sin ánimo de lucro como universidades, sistemas sanitarios y otras entidades benéficas deben tener cuidado de identificar a los miembros de su familia corporativa que pueden estar sujetos a la norma de no competencia y a los que no lo están. Por lo tanto, estas organizaciones deben tener cuidado de no enviar la notificación requerida a aquellos empleados que no están sujetos a la norma de no competencia.

En segundo lugar, la norma de no competencia sólo se aplica a los acuerdos que restringen la posibilidad de que los trabajadores acepten un trabajo en otra empresa "una vez concluido" su empleo. Por lo tanto, con sujeción a la legislación estatal, un empresario seguiría pudiendo prohibir a sus empleados actuales trabajar para un competidor.

Por último, la norma de no competencia incluye tres excepciones explícitas:

Venta de una empresa. La norma de no competencia no se aplica a los pactos de no competencia "suscritos por una persona en virtud de una venta de buena fe de una entidad comercial, de la participación de la persona en una entidad comercial o de todos o prácticamente todos los activos operativos de una entidad comercial". Por lo tanto, los pactos de no competencia suscritos en relación con la venta de una empresa seguirán siendo aplicables en virtud de la norma sobre no competencia.

Incumplimientos anteriores. La Norma de no competencia no se aplica "cuando una causa de acción relacionada con una cláusula de no competencia se haya acumulado antes de la fecha de entrada en vigor [de la Norma de no competencia]". En otras palabras, la norma de no competencia sólo tiene efecto prospectivo. Si un trabajador infringe una cláusula de no competencia válida antes de la fecha de entrada en vigor de la norma, aún puede ser objeto de acciones legales por dicha infracción.

Creencia de buena fe de que la norma no es aplicable. Por último, la Norma de no competencia no se aplica "cuando una persona tiene una base de buena fe para creer que [la Norma de no competencia] es inaplicable". Por ejemplo, si un hospital sin ánimo de lucro cree de buena fe que está exento de la jurisdicción de la FTC, entonces esa creencia de buena fe le proporciona una defensa en cualquier procedimiento de aplicación - incluso si un tribunal finalmente determina que la autoridad de la FTC se aplica a esa organización sin ánimo de lucro.

¿Tiene la FTC potestad para hacerlo?

No está claro. La FTC nunca ha intentado nada de este alcance antes, y el litigio sobre la norma de no competencia planteará una serie de interesantes cuestiones constitucionales, legales y administrativas. Uno de los principales motivos de impugnación será la denominada "doctrina de las cuestiones importantes", que exige una clara autorización del Congreso antes de que se considere que un organismo administrativo está facultado para decidir sobre cuestiones políticas importantes. La FTC, sin embargo, se basará en una decisión de 1973 del Tribunal de Apelación del Circuito de Washington, que sostuvo que la FTC tiene autoridad para promulgar normas "sustantivas" sobre lo que constituyen métodos desleales de competencia. Estos precedentes son difíciles de conciliar, y es posible que diferentes tribunales decidan estos casos de forma aparentemente incoherente. Existe incluso la posibilidad de que se apliquen resultados diferentes en distintas partes del país.

¿Qué debo hacer ahora?

A corto plazo, seguiremos de cerca las demandas presentadas por la Cámara de Comercio de EE.UU. y otras entidades. Uno o varios tribunales podrían dictar una orden judicial a escala nacional que impidiera la entrada en vigor de la norma de no competencia hasta que se celebre un juicio completo sobre el fondo, en cuyo caso la norma no entraría en vigor en un futuro previsible.

Sin embargo, si la norma sobre la no competencia sobrevive a la ronda inicial de impugnaciones judiciales, las empresas deben estar preparadas para actuar con rapidez en previsión de un país sin normas sobre la no competencia. Como mínimo, antes de la fecha de entrada en vigor de la norma de no competencia, las empresas deben estar preparadas para lo siguiente:

Prepárese para distribuir los avisos requeridos informando a los empleados de que sus pactos de no competencia dejarán de aplicarse. Sin embargo, en la medida en que existan pactos de no competencia con altos ejecutivos por encima del umbral de ingresos y que tengan la autoridad necesaria para tomar decisiones, dichos altos ejecutivos deben ser excluidos de la distribución de dicho aviso.

Las empresas deben estudiar si disponen de otros medios -como los acuerdos de confidencialidad o los contratos de trabajo de duración determinada- para lograr algunos de los mismos objetivos que los pactos de no competencia.

Las empresas deben revisar sus otros pactos restrictivos, incluidas las cláusulas de no captación y de no contratación, para asegurarse de que esas cláusulas se ajustan estrictamente a la protección de sus intereses legítimos, reduciendo así el riesgo de que sean impugnadas por estar incluidas en la disposición general de la norma de no competencia que prohíbe las cláusulas que "funcionan para impedir" que un trabajador trabaje para una empresa diferente después de la contratación.

Las empresas deben establecer acuerdos de confidencialidad con sus empleados y prepararse para una posible oleada de litigios sobre secretos comerciales, ya que los empleados se ven cada vez más tentados a dejar su empleo para trabajar para la competencia. Esto significa que las empresas tendrán que estar preparadas para el aumento de los costes de los datos y el trabajo forense que suelen ser frecuentes en los litigios sobre secretos comerciales y confidencialidad.

Ben Dryden y David Sanders participarán como ponentes en nuestro próximo seminario web, "The FTC Noncompete Rule: Where Do We Go From Here?" el jueves 9 de mayo a las 12:00 p.m. EDT.