Renovación de la prohibición del uso de directrices subnormativas: clave en los casos relacionados con la Ley de Reclamaciones Falsas

«Es como un déjà vu».[1] Como era de esperar, la fiscal general Pam Bondi ha renovado la prohibición de la anterior administración Trump sobre el uso de directrices subregulatorias, lo que podría alterar el panorama de los casos relacionados con la Ley de Reclamaciones Falsas que se tramiten durante la segunda administración Trump.

Este avance es el último de una serie de esfuerzos para permitir confiar en las directrices del gobierno, o no. Para poner a todos al día:

• El 5 de febrero de 2025, Bondi emitió un memorándum titulado «Restablecimiento de la prohibición de documentos de orientación inadecuados» (el «Memorándum Bondi»).
• El Memorándum Bondi retiró expresamente el memorándum del 1 de julio de 2021 del anterior fiscal general Merrick Garland, titulado «Emisión y uso de documentos de orientación por parte del Departamento de Justicia» (el Memorándum Garland).
• El Memorándum Bondi también reactivó tácitamente el memorándum del anterior fiscal general Jeff Sessions de noviembre de 2017, titulado «Prohibición de documentos de orientación inadecuados» (el «Memorándum Sessions»), y un memorándum de enero de 2018 de la fiscal general adjunta Rachel Brand, titulado «Limitación del uso de documentos de orientación de la agencia en casos de aplicación civil afirmativa» (el«Memorándum Brand»).[2]

En este último Memorándum Bondi, el Departamento de Justicia afirma que los «documentos de orientación» que no han pasado por «el proceso de elaboración de normas establecido por la ley, pero que pretenden tener un efecto directo sobre los derechos y obligaciones de las partes privadas» no son una autoridad reguladora legítima. Esta revocación tiene por objeto «restablecer el uso legítimo de la autoridad reguladora por parte del Departamento» y promover el «cumplimiento de su misión y deber de hacer cumplir la ley» por parte del Departamento de Justicia. En consecuencia, es probable que a los abogados del Departamento de Justicia no se les permita basarse en las directrices de la agencia para establecer una infracción de la ley o una declaración falsa en un caso de la Ley de Reclamaciones Falsas.

La confianza del Departamento de Justicia en las directrices de las agencias ya estaba en entredicho tras la decisión del Tribunal Supremo de 2024 en el caso Loper Bright, que reformuló la forma en que los tribunales deben considerar las directrices de las agencias. El memorándum de Garland afirmaba que los abogados del Departamento de Justicia «pueden basarse en los documentos de orientación pertinentes... incluso cuando un documento de orientación pueda tener derecho a deferencia o, de otro modo, tener un peso persuasivo con respecto al significado de los requisitos legales aplicables». Sin embargo, Loper Bright dejó claro que las agencias no tienen derecho a deferencia a menos que esta esté expresamente prevista por la ley. E incluso antes de Loper Bright, el Tribunal Supremo, en Kisor v. Wilkie, confirmó que las directrices de las agencias «nunca constituyen la base de una acción coercitiva», ya que dichos documentos no pueden «imponer requisitos jurídicamente vinculantes a las partes privadas». 588 U.S. 558, 584 (2019) (se omiten las citas internas). El memorándum Bondi es otro ataque más a lo que podría considerarse una extralimitación de las agencias.

Dado que el propio memorándum de Garland derogó dos memorandos de los anteriores funcionarios del Departamento de Justicia de la administración Trump, estos memorandos anteriores de Sessions y Brand quedan tácitamente restablecidos por la derogación del memorándum de Garland. Ambos memorandos restringían el uso por parte del Departamento de Justicia de directrices subreglamentarias e impedían que el Departamento de Justicia utilizara documentos de orientación para «determinar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios y legales vigentes». Véanse el memorándum de Sessions y el memorándum de Brand (que prohíben el uso del «incumplimiento de los documentos de orientación como base para demostrar infracciones de la legislación aplicable»).

Lo que actualmente no está claro es si el Departamento de Justicia aún puede utilizar documentos de orientación para establecer la intención dolosa. El Memorándum Brand establecía que «algunos documentos de orientación simplemente explican o parafrasean los mandatos legales de las leyes o reglamentos existentes, y el Departamento puede utilizar la prueba de que una parte ha leído dicho documento de orientación para ayudar a demostrar que la parte tenía el conocimiento necesario del mandato». El uso de documentos orientativos para demostrar la intencionalidad ha sido una práctica habitual del Departamento de Justicia, y dicha práctica estaba permitida durante la primera administración Trump y, posiblemente, ahora con la reinstauración del Memorándum Brand. El Memorándum Bondi no aborda directamente el uso de las orientaciones de la agencia para demostrar la intencionalidad, ni anuncia ninguna nueva política. Sin embargo, se avecinan más directrices: el memorándum Bondi ordena al fiscal general adjunto que prepare un informe en un plazo de 30 días «sobre las estrategias y medidas que pueden utilizarse para eliminar el uso ilegal o indebido de los documentos de orientación».

Qué esperar

Esta restricción sobre el uso de documentos orientativos para presentar casos ante la FCA y otros organismos —junto con el caso Loper Bright— impide a los abogados del Departamento de Justicia basar sus reclamaciones contra los beneficiarios de fondos públicos en posibles infracciones legales derivadas o supuestamente aclaradas en las orientaciones de los organismos. Sin embargo, prevemos que el Departamento de Justicia seguirá utilizando documentos orientativos en sus esfuerzos por demostrar la intención dolosa. El próximo informe del fiscal general adjunto podría arrojar más luz sobre los planes del Departamento de Justicia en este ámbito.

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[1] La tradición del béisbol incluye la historia de que Yogi Berra dijo esto después de que Mickey Mantle y Roger Maris batearan jonrones consecutivos en 1961, mientras perseguían el récord de jonrones de Babe Ruth.

[2] El análisis previo de Foley sobre el Memorándum Brand y su impacto en el panorama sanitario se encuentra aquí: Los memorandos del Departamento de Justicia marcan el comienzo de una nueva era para la aplicación de la ley en el ámbito sanitario.