Lo que toda empresa multinacional (que hace negocios en México) debe saber sobre ... Cómo mitigar los riesgos del escrutinio de la ATA en un nuevo régimen de aplicación de la ley

Los cárteles mexicanos dominan grandes franjas de la frontera entre México y Estados Unidos y la región del Bajío (una zona que abarca partes relevantes de Querétaro, Guanajuato, Aguascalientes, San Luis Potosí, Jalisco y Michoacán), y controlan importantes segmentos/actividades económicas en estos territorios. Estas son las mismas áreas en las que las empresas multinacionales mantienen operaciones de fabricación significativas.

En una Orden Ejecutiva emitida el 20 de enero de 2025[1], la Casa Blanca anunció un cambio hacia una mayor aplicación de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) y la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA), que son estatutos clave en la lucha de Estados Unidos contra el terrorismo. Aunque estos estatutos no son nuevos, la Administración Trump planea ampliar la actividad de aplicación de la ley de Estados Unidos a los cárteles y las organizaciones criminales transnacionales (TCO) al permitir la designación de cárteles o TCO como Organizaciones Terroristas Extranjeras y/o Terroristas Globales Especialmente Designados. Este nuevo enfoque de los recursos de aplicación, junto con la inclusión expansiva de los cárteles u OCT en el ámbito de la INA y la IEEPA, crea un mayor riesgo para las empresas multinacionales que hacen negocios en México y otras áreas donde operan los cárteles, ya que las empresas pueden ser percibidas como - y luego procesadas por - participar en el terrorismo o ayudar a los terroristas, como se explica a continuación.

En virtud de la INA, el Secretario de Estado puede designar a grupos como organizaciones terroristas extranjeras (FTO)[2 ] basándose en una evaluación de la Oficina de Lucha contra el Terrorismo del Departamento de Estado sobre la actividad terrorista del grupo. Una vez que un grupo ha recibido la designación de FTO, las multinacionales sujetas a la jurisdicción de Estados Unidos -que es interpretada de manera muy amplia por los reguladores estadounidenses- pueden enfrentarse a estrictas sanciones penales y civiles en virtud de 18 U.S.C. § 2339B (la Ley Antiterrorista o ATA) si proporcionan a sabiendas, o intentan o conspiran para proporcionar, "apoyo material o recursos" a la FTO[3].

El Departamento de Estado designa actualmente a más de 60 organizaciones como FTO. La orden ejecutiva de Trump del 20 de enero de 2025 ordena al Departamento de Estado que analice los cárteles de la droga -especialmente los cárteles de la droga con sede en México y dos cárteles mencionados por su nombre, Tren de Aragua (TdA) y La Mara Salvatrucha (MS-13)- para su designación como FTO. Desde que se dictó la orden, el Secretario de Estado Marco Rubio ya ha designado a ocho cárteles como FTO, la mayoría de los cuales operan en México. Prevemos que este número aumentará considerablemente a medida que la Administración colabore con la OFAC para identificar otros cárteles y OTC. Esto plantea una serie de preocupaciones para las empresas que operan en zonas donde se sabe que hay actividades de cárteles o TCO, porque los siguientes tipos de actividades comerciales realizadas regularmente pueden ser vistas a través de la lente de proporcionar apoyo material o recursos a un FTO:

• Realizar pagos para garantizar la seguridad de los empleados o el funcionamiento continuo de una planta física;
• Participar en negocios con empresas locales que a su vez participan en cárteles o que realizan tales pagos; y
• Registro de pagos a dichas empresas locales o a cárteles en los libros y registros de empresas que cotizan en bolsa.

La ampliación del escrutinio de la aplicación de la ley también puede ampliar los tipos de riesgos a los que se enfrentan las empresas, entre ellos:

• Investigaciones combinadas de la OFAC y el DOJ sobre conductas que potencialmente infringen tanto la normativa de la INA como la de la OFAC;
• Cuestiones que anteriormente habrían sido tratadas como asuntos civiles por la OFAC pueden convertirse en asuntos penales perseguidos por el DOJ;
• Las nuevas designaciones pueden combinarse con las leyes contra el blanqueo de capitales para ampliar las posibles infracciones de las leyes estadounidenses; y
• La ampliación del alcance de las designaciones de la OFAC a empresas no estadounidenses, ya que la ley sobre apoyo material tiene efecto extraterritorial.

La Orden Ejecutiva del 20 de enero también aumenta el riesgo de litigios civiles privados para las multinacionales que hacen negocios en México. La ATA crea un recurso civil para las víctimas estadounidenses y sus sucesiones o herederos contra los acusados que presuntamente hayan causado un "perjuicio derivado de un acto de terrorismo internacional cometido, planeado o autorizado por una organización que haya sido designada como organización terrorista extranjera en virtud del artículo 219 de la [INA]" en el que "podrá exigirse responsabilidad a cualquier persona que colabore, proporcionando a sabiendas asistencia sustancial, o que conspire con la persona que cometió dicho acto de terrorismo internacional" (énfasis añadido). En virtud de la ATA, "[c]ualquier nacional de los Estados Unidos que sufra daños en su persona, bienes o negocios como consecuencia de un acto de terrorismo internacional, o su patrimonio, supervivientes o herederos, podrá interponer una demanda al respecto ante cualquier tribunal de distrito apropiado de los Estados Unidos y recuperará el triple de los daños que sufra y las costas del juicio, incluidos los honorarios de los abogados". 18 U.S.C. § 2333(a). La línea de culpabilidad en virtud de esta sección sigue sin establecerse, ya que los tribunales inferiores intentan aplicar los precedentes recientes del Tribunal Supremo en relación con la prestación "a sabiendas" de "ayuda sustancial" a los FTO[4]. Pero la designación de los cárteles y las TCO como FTO expone a las empresas que operan en países con una mayor actividad de cárteles a litigios en virtud de la ATA.

Desde hace varios años, los cárteles mexicanos han desplazado sus fuentes de ingresos del contrabando de drogas a Estados Unidos al crimen organizado en México. Esta última consiste normalmente en la extorsión por parte de los cárteles mexicanos de pagos regulares a pequeñas y medianas empresas, muchas de las cuales suministran bienes o servicios a empresas más grandes, como las multinacionales que operan en México. Además de la extorsión directa, los cárteles llevan a cabo conductas como forzar a proveedores a empresas que a su vez hacen negocios con empresas multinacionales, establecer entidades "pantalla" para prestar servicios diversos, vender protección contra organizaciones rivales, establecer precios para bienes o servicios y recibir pagos por no llevar a cabo amenazas de violencia.

Por lo tanto, las empresas multinacionales en México están en riesgo constante de tener contactos indirectos con estos cárteles FTO dentro de su cadena de suministro local e, incluso si no son conscientes de tales puntos de contacto, las multinacionales deben protegerse contra ser vistas como cómplices activas o voluntariamente ciegas si no toman precauciones razonables.

Para protegerse contra estos riesgos, las multinacionales sujetas a la jurisdicción de Estados Unidos que hacen negocios en México deben tomar precauciones como:

• Llevar a cabo la diligencia debida con todas las contrapartes comerciales, especialmente al incorporar nuevos proveedores u otros nuevos socios comerciales;
• Actualización de la diligencia debida y exigencia de certificaciones de cumplimiento de las leyes que prohíben realizar actividades empresariales con TCO y FTO;
• Realización de controles rutinarios de la OFAC y las OTC para evaluar el perfil de riesgo de la empresa con respecto a posibles puntos de contacto con cárteles y OTC;
• Cartografía de las cadenas de suministro, incluidos los subproveedores, para confirmar que no hay contacto con actividades de cárteles u OTC en toda la cadena de suministro;
• A partir de las evaluaciones de riesgos, seguimiento y realización de auditorías para garantizar que la cadena de suministro de la empresa cumple los requisitos legales actualizados;
• Implantar y mantener sistemas de gestión de proveedores para los pagos a proveedores y otros socios comerciales;
• Realización de auditorías financieras a proveedores u otros socios comerciales para identificar posibles pagos a cárteles u OTC;

• Alertar a los proveedores u otros socios comerciales sobre sus posibles conexiones con cárteles u OTC y ayudarles a controlar para evitar riesgos; y
• Incorporar prohibiciones sobre conexiones de cárteles y TCO, además de restricciones FTO, en acuerdos con terceros.

Si tiene alguna pregunta o duda sobre este artículo, no dude en ponerse en contacto con cualquiera de los autores o con su abogado de Foley & Lardner. Si desea recibir futuras actualizaciones sobre "Lo que toda empresa multinacional debe saber" acerca de cómo operar en el complicado mundo del comercio internacional actual, suscríbase a nuestra lista quincenal de correo electrónico. Haga clic aquí para inscribirse.

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[1] "Designating Cartels and Other Organizations as Foreign Terrorist Organizations and Specially Designated Global Terrorists" (Designación de cárteles y otras organizaciones como organizaciones terroristas extranjeras y terroristas globales especialmente designados), Orden Ejecutiva (20 de enero de 2025) disponible en https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/2025/01/designating-cartels-and-other-organizations-as-foreign-terrorist-organizations-and-specially-designated-global-terrorists/.

[2] Aunque este artículo se centra en la designación como FTO en virtud de la INA, la designación como Terrorista Global Especialmente Designado en virtud de la IEEPA crea un conjunto separado de problemas de aplicación para las multinacionales, así como sanciones adicionales en virtud de la IEEPA para las FTO. La IEEPA es la autoridad que rige la mayoría de las sanciones económicas supervisadas por la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), que mantiene desde hace tiempo fuertes restricciones a las personas estadounidenses, o a cualquier otra persona sujeta a la legislación de EE. La OFAC ha sancionado a numerosos cárteles de la droga, así como a empresas y particulares, haciendo uso de sus facultades en el marco de su programa de Narcotraficantes Significativos, de conformidad con el Decreto 12978 y la Ley Kingpin. Dado que la OFAC utiliza una definición amplia de la jurisdicción de Estados Unidos, las restricciones impuestas en virtud de estas designaciones incluyen las actividades de personas no estadounidenses que tengan lugar en territorio estadounidense, utilicen el sistema financiero de Estados Unidos o desencadenen de otro modo la jurisdicción de Estados Unidos. Un cumplimiento adecuado requiere que cualquier persona con un nexo jurisdiccional con EE.UU. tenga en cuenta todas las posibles formas en que la legislación estadounidense puede aplicársele, incluyendo tanto el nuevo énfasis en la INA/IEEPA como la antigua normativa de la OFAC.

[3] 18 U.S.C. § 2339A define "apoyo material o recursos" para incluir "cualquier propiedad, tangible o intangible, o servicio, incluyendo moneda o instrumentos monetarios o valores financieros, servicios financieros, alojamiento, formación, asesoramiento o asistencia de expertos, pisos francos, documentación o identificación falsa, equipos de comunicaciones, instalaciones, armas, sustancias letales, explosivos, personal... y transporte, excepto medicinas o material religioso".

[4] Véase Twitter, Inc. contra Taamneh 598 U.S. 471 (2023).