SB21: Delaware responde en la batalla por la salida de Delaware
Las enmiendas anuales a la DGCL de este año tienen un carácter algo más urgente que en ocasiones anteriores. El proyecto de ley SB21 se tramitó con urgencia en el Senado de Delaware a mediados de febrero, sin seguir el proceso habitual, que incluye la recomendación del Consejo de la Sección de Derecho Societario del Colegio de Abogados del Estado de Delaware (el «CLC»). A petición de la legislatura, el CLC está sopesando los cambios recomendados al SB21, y esa versión es la que actualmente tiene más posibilidades de ser aprobada por la legislatura y adoptada este año, y es la versión (tal y como está disponible actualmente) que se describe a continuación. El apresurado proceso de Delaware puede considerarse una respuesta al movimiento creciente de las empresas para volver a constituirse en otras jurisdicciones, denominado «DExit», que amenaza el liderazgo indiscutible de Delaware en materia de derecho corporativo estatal y una importante fuente de ingresos para el estado. El movimiento parece tener al menos dos causas subyacentes. Una es cíclica. La jurisprudencia de Delaware oscila periódicamente entre una postura demasiado favorable a los demandantes y la emisión de sentencias controvertidas, lo que aleja a las empresas constituidas en Delaware. A esto le sigue una corrección del rumbo, a veces judicial y otras legislativa. La segunda causa es la jurisprudencia en torno al nivel de escrutinio judicial aplicado a las acciones de los controladores, con críticas especialmente pronunciadas por parte de empresas con directores generales y fundadores «estrellas»[1].
En 2023 se tomaron varias decisiones que provocaron reacciones adversas, entre ellas Moelis,[2] que invalidó el acuerdo de accionistas de un controlador en una decisión que contradecía claramente la práctica habitual en materia de fusiones y adquisiciones, y Activision,[3] algunos aspectos de la cual eran inusualmente formalistas y contrarios a las prácticas habituales en materia de fusiones y adquisiciones. Ambas decisiones fueron revocadas legislativamente en las enmiendas de 2024 a la DGCL. Otra decisión, Palkon contra Maffei,[4] aplicó el criterio de revisión de equidad total a una operación de reincorporación, lo que provocó la ira de los controladores dada la naturaleza especulativa del supuesto beneficio para los controladores. Esa decisión fue revocada por el Tribunal Supremo de Delaware este año. Pero quizás el mayor catalizador judicial para el DExit sea Tornetta contra Musk[5], en la que en 2024 el Tribunal de Cancillería invalidó la prima por rendimiento de Elon Musk en Tesla, a pesar de haber recibido la aprobación del consejo de administración y de los accionistas minoritarios. El valor de la recompensa (56 000 millones de dólares en el momento del litigio), la cuantía de los honorarios concedidos al abogado del demandante (345 millones de dólares) y el perfil de la empresa y su director ejecutivo garantizaron que las decisiones judiciales derivadas del litigio recibieran mucha atención, en particular por parte de otras grandes empresas tecnológicas dirigidas por sus fundadores[6].
La SB21 pretende recalibrar mediante la ampliación de la sección 144 de la DGCL, que regula la anulabilidad de los contratos y transacciones en los que están interesados los directivos y consejeros, para regular también las impugnaciones de los contratos y transacciones de los accionistas mayoritarios, y ampliar la aplicabilidad de la norma a las impugnaciones de los deberes fiduciarios. La SB21 también pretende reajustar la situación mediante el endurecimiento de la sección 220 de la DGCL, la norma que regula la inspección de libros y registros, que ha sido un vehículo para un aumento significativo de los litigios en los últimos años. En paralelo a la SB21, el Senado de Delaware presentó la Resolución Conjunta del Senado 17 («SCR17»), en la que se solicita al CLC que elabore un informe con recomendaciones para la adopción de medidas legislativas en relación con la concesión excesiva de honorarios de abogados en determinados litigios corporativos.
Modificaciones a la sección 144 de la DGCL
El párrafo (a) actual de la Sección 144 protege contra la nulidad de los contratos y transacciones debido al interés de uno o más funcionarios o directores, cuando el contrato o la transacción sea autorizado de buena fe por la junta o un comité de la junta por mayoría de los directores desinteresados, sea aprobado por los accionistas (en cada caso con conocimiento de los hechos relevantes) o sea justo para la sociedad. En su versión modificada, el párrafo (a) protegería contra las indemnizaciones equitativas o las indemnizaciones por daños y perjuicios. De este modo, se ampliaría su enfoque limitado a la validez para servir como un amplio escudo contra los desafíos al deber fiduciario. La aprobación por parte del consejo requiere una mayoría de consejeros desinteresados y, si la mayoría de los miembros del consejo no están desinteresados, la aprobación de un comité de dos o más miembros, todos ellos independientes.
Los nuevos párrafos (b) y (c) incluirían por primera vez a los accionistas mayoritarios en el ámbito de aplicación de la Sección 144. Una de las críticas a la jurisprudencia actual es que, para evitar un criterio de revisión de equidad total y obtener el efecto protector del criterio de revisión del juicio empresarial, los controladores deben cumplir con las estrictas restricciones de In re MFW[7] y sus descendientes,[8] incluyendo la obtención de la aprobación tanto de (i) un comité especial compuesto por directores desinteresados e independientes, como de (ii) accionistas desinteresados. El párrafo (b) relaja significativamente los obstáculos procedimentales para que los controladores obtengan la protección de responsabilidad fuera de las transacciones de privatización. Según el párrafo (b), para que una transacción de un accionista mayoritario esté protegida contra medidas equitativas o indemnizaciones por daños y perjuicios, se requiere (i) o (ii), pero no ambas. En cuanto al párrafo (a), el comité especial debe tener dos o más miembros, todos ellos independientes. La aprobación de los accionistas desinteresados debe ser por mayoría de votos emitidos, en contraste con la mayoría de acciones en poder de accionistas desinteresados que exige actualmente la MFW.
En el caso de las empresas públicas, las enmiendas establecen que se presume que un director no tiene interés en una transacción en la que no es parte, si el consejo de administración ha determinado que el director cumple los criterios para determinar su independencia de la empresa y, si procede, del accionista mayoritario, con arreglo a las normas bursátiles. La presunción se «refuerza y solo puede refutarse con hechos sustanciales y concretos que demuestren que dicho consejero tiene un interés significativo en dicho acto o transacción o que mantiene una relación significativa con una persona con un interés significativo en dicho acto o transacción». Además, el hecho de ser el candidato de alguien con un interés material no demuestra, por sí solo, que un director no sea imparcial. Esta nueva prueba aborda la ampliación del alcance que se produjo a través de una serie de casos en Delaware, donde la prueba se ha ampliado en los últimos años para incluir los vínculos sociales.[9]
En virtud del nuevo apartado (c), para las operaciones de privatización se requiere la aprobación tanto de un comité especial como de los accionistas desinteresados. Sin embargo, dada la liberalización del requisito de aprobación de los accionistas descrito anteriormente, la prueba es más fácil de cumplir que en la jurisprudencia existente. Además, el párrafo (c) no incorpora el requisito «ab initio» de MFW, sino que se limita a establecer que la transacción «está condicionada al voto de los accionistas no interesados en el momento en que se somete a la aprobación o ratificación de los accionistas o antes». Para las empresas públicas, una «operación de privatización» es una «operación según la Norma 13e-3», tal y como se define en la Ley de Bolsa de Valores de 1934. Para las empresas no públicas, se trata, en términos generales, de una operación de fusión y adquisición en virtud de la cual se cancelan o adquieren la totalidad o la mayor parte de las acciones del capital social en poder de accionistas desinteresados.
Otra crítica a la jurisprudencia existente es la ampliación de la definición de quién puede considerarse accionista mayoritario. Esto también se aborda en las enmiendas, mediante la introducción de una definición específica de «accionista mayoritario» como aquella persona que, junto con sus filiales y asociados, (i) posee o controla la mayoría de los derechos de voto de las acciones con derecho a voto de la sociedad, (ii) tiene el derecho contractual o de otro tipo de provocar la elección de candidatos que constituyan la mayoría de los miembros del consejo, o (iii) tiene un poder funcionalmente equivalente al de dicho propietario mayoritario y posee al menos un tercio de los derechos de voto de las acciones con derecho a voto en circulación de la sociedad. El umbral de un tercio es una línea divisoria importante que probablemente conducirá a una reducción de los litigios contra los controladores.
Las enmiendas también anulan la jurisprudencia reciente que sostiene que los accionistas mayoritarios tienen un deber fiduciario de diligencia hacia la sociedad[10], al introducir el equivalente funcional de la exculpación en virtud del artículo 102(b)(7) de la DGCL, pero sin necesidad de optar por ello. Las enmiendas establecen que los accionistas mayoritarios no son responsables en esa capacidad ante la sociedad o sus accionistas por daños y perjuicios monetarios por incumplimiento del deber fiduciario, salvo por incumplimiento del deber de lealtad, actos o misiones no realizados de buena fe o obtención de un beneficio personal indebido.
Las enmiendas a las secciones 144 y 220 se aplican a todos los actos y transacciones (incluidas las solicitudes de libros y registros) anteriores, posteriores o posteriores a la fecha en que el gobernador las promulgue como ley, pero no se aplican a ningún procedimiento judicial que haya concluido o esté pendiente antes del 17 de febrero de 2025. La sinopsis establece que esta falta de retroactividad «no afectará en modo alguno a la capacidad de un tribunal, por referencia a la jurisprudencia existente, para llegar a un resultado coherente con el que dictaría la presente Ley»[11].
Enmiendas a la sección 220 de la DGCL
Las enmiendas a la Sección 220 delimitan, mediante una definición de «libros y registros», los documentos que pueden obtener los accionistas, incluidos elementos como los estatutos y los reglamentos (y los instrumentos incorporados por referencia), las actas de las juntas de accionistas, los correos electrónicos enviados a los accionistas en los últimos tres años, las actas de las reuniones del consejo y de los comités del consejo y los paquetes de información para dichas reuniones, los acuerdos en virtud del artículo 122(18) de la DGCL, los estados financieros anuales y los cuestionarios de independencia de los directores y ejecutivos. Es importante señalar que esto no incluye los correos electrónicos o mensajes de texto entre directores, ejecutivos o gerentes, cuyo acceso ha permitido a los abogados de los demandantes llevar a cabo, en ocasiones, amplias investigaciones. Las enmiendas limitan la capacidad de los tribunales para ordenar la presentación de un conjunto más amplio de libros y registros, pero sí establecen que un tribunal puede exigir la presentación de registros adicionales si la sociedad no dispone de actas de las juntas de accionistas, del consejo de administración o de los comités del consejo, o de estados financieros anuales. Esto subraya la importancia de que las sociedades mantengan buenas actas para limitar el alcance de la presentación de documentos en las acciones relacionadas con libros y registros.
Las enmiendas también limitan el período de tiempo durante el cual un accionista puede inspeccionar los libros y registros (es decir, solo los libros y registros correspondientes a los tres años anteriores a la fecha de la solicitud) e imponen condiciones a la capacidad de los accionistas para inspeccionar y copiar los libros y registros por sí mismos. La solicitud del accionista debe «realizarse de buena fe y con un propósito adecuado» y describir «con razonable detalle el propósito del accionista y los libros y registros que desea inspeccionar». Los libros y registros solicitados deben estar «específicamente relacionados con el propósito del accionista». Este cambio parece sustituir al actual criterio poco exigente que solo requiere una «base creíble», pero los cambios recomendados por el CLC a las enmiendas del SB 21 permiten a los accionistas solicitar un conjunto más amplio de documentos en caso de que el accionista pueda demostrar una «necesidad imperiosa de inspeccionar dichos registros para promover el propósito adecuado del accionista» y el accionista haya demostrado «mediante pruebas claras y convincentes que dichos registros específicos son necesarios y esenciales para promover dicho propósito». Queda por ver si este cambio en las enmiendas se incorporará al proyecto de ley definitivo.
Las enmiendas permiten a la sociedad imponer restricciones razonables sobre la «confidencialidad, uso o distribución» de los libros y registros, suprimir material no relacionado y exigir al accionista que incorpore por referencia los libros y registros en cualquier reclamación que presente. Este cambio codifica lo que ha sido la práctica habitual de los tribunales de Delaware.
SCR 17
La SCR 17 se centra en el equilibrio entre evitar los honorarios excesivos de los abogados en los litigios de los accionistas y incentivar adecuadamente a los bufetes de abogados para que emprendan acciones sobre la base de honorarios contingentes que protejan los derechos de los accionistas. La Resolución solicita al Consejo de la Sección de Derecho Corporativo del Colegio de Abogados del Estado de Delaware que:
preparar, antes del 31 de marzo de 2025, un informe con recomendaciones para la adopción de medidas legislativas que puedan ayudar al poder judicial de Delaware a garantizar que las indemnizaciones por honorarios de abogados proporcionen incentivos para los litigios que protejan adecuadamente a los accionistas, pero que no sean tan excesivas que supongan una carga contraproducente para las empresas de Delaware y sus accionistas, lo que podría hacer que la relación general entre «beneficios y costes» de los litigios corporativos fuera negativa.
La resolución solicita específicamente al Consejo que considere la utilidad de los límites máximos de tarifas. Foley & Lardner LLP seguirá supervisando el progreso de la SB 21 y la SCR 17 a medida que avancen. Ambas están avanzando rápidamente. El Comité Judicial del Senado ha programado una audiencia sobre las enmiendas propuestas para el 12 de marzo de 2025.
[1] En la medida en que los fundadores/directores generales estrella buscan el mismo nivel de autonomía para controlar las sociedades anónimas que podrían tener al gestionar sociedades de responsabilidad limitada, ese no es el objetivo de las enmiendas propuestas, y es difícil que la legislatura de Delaware acceda a su deseo. Socavaría el objetivo de Delaware de navegar entre ser una jurisdicción favorable a los negocios y proteger los derechos de los accionistas, y socavaría una de sus ventajas competitivas, que es la sofisticación de su poder judicial. Las recomendaciones de la CLC parecen dar marcha atrás en parte de la flexibilización de las restricciones procesales previstas en la SB21.
[2] Fondo de Pensiones de los Bomberos de West Palm Beach contra Moelis & Co., 311 A.3d 809 (Del. Ch. 2024).
[3]Sjunde AP-Fonden contra Activision Blizzard, Inc., 2024 WL 863290 (Del. Ch. 2024).
[4] Palkon contra Maffei, 311 A.3d 255 (Del. Ch. 2024), revocado, 2025 WL 384054 (Del. 2025).
[5] Véase, por ejemplo, Tornetta contra Musk, 310 A.3d 430 (Del. Ch. 2024).
[6] Por ejemplo, Tesla, SpaceEx y The Trade Desk se han reincorporado fuera de Delaware. Según se informa, Meta y DropBox están considerando reincorporarse fuera de Delaware. También hay varias empresas tecnológicas muy grandes que probablemente saldrán a bolsa en un futuro próximo.
[7] En el caso MFW S’holders Litig., 67 A.3d 496 (Del. Ch. 2013), confirmado, 88 A.3d 635 (Del. 2014)
[8] En el caso Match Grp., Inc. Deriv. Litig., 315 A.3d 446 (Del. 2024) (sosteniendo que cuando un accionista mayoritario se encuentra en ambos lados de una transacción con su sociedad controlada, el criterio de revisión no cambia a criterio empresarial a menos que se utilicen ambos mecanismos procesales de MFW, es decir, el uso de un comité especial y el voto mayoritario de la minoría).
[9] Véase, por ejemplo, In re Dell Technologies Inc. Class V S’holders Litig., 2020 WL 3096748 (Del. Ch. 2020).
[10] Véase In re Sears Hometown and Outlet Stores, Inc. S’holder Litig., 309 A.3d 474 (Del. Ch. 2024).
[11] Algunos comentaristas jurídicos han considerado que esto allana el camino para que la decisión Tornetta sea revocada en apelación.
